• Sonuç bulunamadı

ZİMMET SUÇU Yüksek Lisans Tezi Taner GÜL

N/A
N/A
Protected

Academic year: 2022

Share "ZİMMET SUÇU Yüksek Lisans Tezi Taner GÜL"

Copied!
213
0
0

Yükleniyor.... (view fulltext now)

Tam metin

(1)

i T.C.

ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

KAMU HUKUKU (CEZA VE CEZA USUL HUKUKU) ANABİLİM DALI

ZİMMET SUÇU

Yüksek Lisans Tezi

Taner GÜLŞEN

Ankara- 2011

(2)

i T.C.

ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

KAMU HUKUKU (CEZA VE CEZA USUL HUKUKU) ANABİLİM DALI

ZİMMET SUÇU

Yüksek Lisans Tezi

Taner GÜLŞEN

Tez Danışmanı Prof. Dr. Muharrem ÖZEN

Ankara–2011

(3)

i T.C.

ANKARA ÜNVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

KAMU HUKUKU (CEZA VE CEZA USULHUKUKU) ANABİLİM DALI

ZİMMET SUÇU

Yüksek Lisans Tezi

Tez Danışmanı: Prof. Dr. Muharrem ÖZEN

Tez Jürisi Üyeleri

Adı ve Soyadı İmzası.

…...

...

...

...

... ...

Tez Sınavı Tarihi ...

(4)

i

İÇİNDEKİLER

İÇİNDEKİLER ... i

KISALTMALAR LİSTESİ ... vii

GİRİŞ ... 1

BİRİNCİ BÖLÜM SUÇLA İLGİLİ GENEL BİLGİLER VE KORUNAN HUKUKİ YARAR I . GENEL BİLGİLER ... 3

1.Terim ve Kavram ... 3

2.Devlet Kavramı ... 3

3. Kamu İdaresi ... 5

II.TARİHSEL GELİŞİM ... 7

III. KORUNAN HUKUKİ YARAR ... 9

İKİNCİ BÖLÜM TÜRK CEZA KANUNUNDA ZİMMET SUÇU I. GENEL OLARAK ... 12

II. ZİMMET SUÇUNUN DÜZENLENMESİNDE KULLANILAN KAVRAMLAR VE AÇIKLAMALARI ... 14

1.Suça Konu Eşyanın Nitelikleri ... 14

2.Zilyetliğin Kamu Görevlisine Devri ... 15

3. Koruma ve Gözetim ile Yükümlü Olma ... 16

III. SUÇUN MADDİ KONUSU ... 17

IV. SUÇUN FAİLİ ... 20

1. Genel Olarak ... 20

2. İdare Hukukunda Memur ve Kamu Görevlisi ... 24

3. Ceza Hukukunda Memur ve Kamu Görevlisi Kavramı... 30

(5)

ii

A. 765 Sayılı Mülga TCK’da Memur ... 30

a. Genel Olarak ... 30

b. Kamu Görevi-Kamu Hizmeti Ayrımı ... 31

B. 5237 Sayılı TCK’ da Kamu Görevlisi ... 35

C. Diğer Mevzuata Göre Memur Gibi Cezalandırılanlar ... 40

V. SUÇUN MAĞDURU ... 46

VI. SUÇUN MADDİ UNSURU ... 48

1. Ön şart: Görevi Nedeniyle Zilyet Olma ... 48

2.Zimmete Geçirme ... 50

3. Suçun Tamamlanması ... 55

VII. SUÇUN MANEVİ UNSURU ... 57

VIII. HUKUKA UYGUNLUK NEDENLERİNİN BULUNMAMASI ... 60

1.Yetkili Amirin Emrini İfa ... 61

2. Mağdurun Rızası ... 62

IX. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ ... 63

1.Teşebbüs ... 63

2. İştirak ... 65

3.Gönüllü Vazgeçme ... 67

4. İçtima ... 68

X. SUÇA VE CEZAYA ETKİ EDEN NEDENLER ... 70

1.Cezayı Ağırlaştıran Nedenler ... 70

2.Cezayı Hafifleten Nedenler ... 74

(6)

iii

A. Zimmete Konu Malın Aynen İadesi veya Zararın Tamamen Tazmin

Edilmesi ... 74

a. Soruşturma Başlamadan Önce ... 74

b. Kovuşturma Başlamadan Önce ... 78

c. Hüküm Kurulmadan Önce ... 80

B. Suça Konu Malın Değerinin Azlığı ... 82

C. Kullanma Zimmeti ... 85

3.Suç Sonrası Pişmanlık ... 87

XI. ZİMMET SUÇUNUN BENZERİ SUÇLARDAN AYRIMI ... 88

1.Zimmet ve Güveni Kötüye Kullanma ... 88

2.Zimmet ve Görevi Kötüye Kullanma ... 91

3.Nitelikli Zimmet ve Dolandırıcılık ... 93

4. Nitelikli Zimmet ve Resmi Belgede Sahtecilik ... 95

5. Zimmet ve Hırsızlık ... 98

6. Zimmet ve İrtikap ... 99

XII. KOVUŞTURMA USULÜ VE GÖREVLİ MAHKEME ... 101

XIII. YAPTIRIM ... 105

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM BANKACILIK KANUNUNDA DÜZENLENEN ZİMMET SUÇU I. GENEL OLARAK ... 109

II. BANKACILIK ZİMMETİ ... 112

1.Kavram ve Tarihsel Gelişim ... 112

A. Banka Kavramı ... 112

B. Banka Türleri ... 113

(7)

iv

C. Ekonomik suç kavramıve bankacılık suçları ... 114

D. Ülkemizdeki Tarihsel Gelişimi ... 117

a. 4389 sayılı kanundan önceki dönem ... 117

b. 4389 sayılı kanundaki düzenlenişi ... 118

c. 5411 sayılı Bankacılık Kanunundaki Düzenlenişi ... 121

2. Fail ... 124

3. Mağdur ... 128

4. Suçun Maddi Konusu ... 130

A.Para ... 131

B.Para Yerine Geçen Evrak veya Senet ... 131

C. Diğer Mallar ... 132

5.Suçun Maddi Unsuru ... 133

A. Önşart: Görevi Gereği Zilyet Olma ... 134

B. Koruma veya Gözetim ile Yükümlü Olma ... 138

C. Zimmete Geçirme ... 141

D. Zararın Gerçekleşmiş Bulunması ... 144

6. Suçun Manevi Unsuru ... 145

7. Suçun Özel Görünüş Biçimleri ... 147

A.Teşebbüs ... 147

B. İştirak ... 149

C. İçtima ... 150

8. Suça ve Cezaya Etki Eden Nedenler ... 154

A. Cezayı Ağırlaştıran Nedenler ... 154

B. Cezayı Hafifleten Nedenler ... 156 a. Zimmete Geçirilen Malın Aynen İadesi veya Uğranılan Zararın

(8)

v

Tazmin Edilmesi ... 157

b.Suça Konu Malın Değerinin Azlığı ... 160

III. ZİMMET BENZERİ SUÇ ... 161

1.Fail ... 161

2.Mağdur ... 163

3.Suçun Maddi Konusu ... 164

A. Banka Kaynakları ... 164

B. Genel Olarak Banka Kaynaklarının Kullandırılması ... 165

4. Suçun Maddi Unsuru ... 165

A. Banka Kaynaklarının Bankanın Emin Bir Şekilde Çalışmasını Tehlikeye Düşürecek Şekilde Kullanılması ... 166

B.Banka Kaynaklarının Failin Kendisi veya Başkasının Menfaatine Kullandırılması ... 166

C. Kullandırma Sonucunda Bankanın Zarara Uğratılmış Olması ... 167

D. Bankanın TMSF'ye Devrine veya Faaliyet İzninin Kaldırılmasına Karar Verilmesi ... 167

5. Back To Back ve Fiduciary Bankacılık İşlemleri ... 168

6. Kredi Sözleşmeleri ... 170

IV.MÜSADERE ... 176

V. SORUŞTURMA USULÜ ... 177

(9)

vi

1.Yazılı Müracaat Koşulu ... 177

2. Şikayet ... 178

3. Davaya Katılma ... 179

4. Görevli ve Yetkili Mahkeme ... 180

V.YAPTIRIM VE ZAMANAŞIMI ... 181

SONUÇ ... 185

KAYNAKÇA ... 190

ÖZET ... 201

ABSTRACT ... 202

(10)

vii

KISALTMALAR CETVELİ

AD. :Adalet Dergisi

AÜHFD :Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi a.g.e. :Adı geçen eser

a.g.m. :adı geçen makale

AÜSBOD :Ankara Üniversitesi Siyasal Bilimler Okulu Dergisi Bkz. : Bakınız

BATİDER : Bankacılık ve Ticaret Hukuku Dergisi BDDK : Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu

C. : Cilt

CGK : Ceza Genel Kurulu

CMK : Ceza Muhakemesi Kanunu

DEÜHF : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi ETCK : Eski Türk Ceza Kanunu (765 sayılı Kanun) HPD :Hukuki Perspektifler Dergisi

İBD : İstanbul Barosu Dergisi

İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası

KHK :Kanun Hükmünde Kararname

KİT :Kamu İktisadi Tşekkülü

MHAD : Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi R.G. : Resmi Gazete

s. : Sayfa

SBE : Sosyal Bilimler Ensititüsü SBO : Siyasal Bilgiler Okulu

TMSF : Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu

(11)

viii TCK : Türk Ceza Kanunu

Yarg. : Yargıtay

YD : Yargıtay Dergisi

YKD :Yargıtay Kararları Dergisi v.d. :Ve devamı

(12)

1 GİRİŞ

Çalışma konumuzu oluşturan “zimmet suçu”, halen yürürlükte olan 5237 sayılı TCK’nın 2.kitabının “kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçlar“ başlığını taşıyan 4. kısmında düzenlenmiştir. Zimmet suçu, 765 sayılı mülga TCK’da 202-208.m. arasında “devlet idaresi aleyhine işlenen cürümler” başlığı altında düzenlenmişti. Zimmet suçunun düzenlendiği bölümden de anlaşılacağı üzere; zimmet suçu ile yasa koyucu toplumda yaşayan bireylerin kamu idaresine karşı duydukları güveni korumayı amaçlamaktadır. Kuramsal olarak devlet kurumunun ortaya çıkmasından itibaren toplumun huzur içerisinde yaşaması için kurulu düzeni korumakla yükümlü kamu idaresine duyulan güvenin önemi giderek artmıştır. Toplumsal yaşam içerisinde bireylerin devlet ve kamu idaresine saygı ve güven duydukları ölçüde istikrarlı ve kalıcı bir yönetim tesis etmek ve bireylerin ortak gereksinimlerini karşılamak mümkündür. Aksi durumda ise; kaos gerçekleşeceğinden hukuk kurallarının ve kuralları uygulamakla yükümlü kamu idaresinin varlığının bir öneminin kalmayacağı tartışmasızdır. Bu itibarla, kamu görevlileri aracılığı ile üstlendiği kamu görevlerini ifa eden kamu idaresine yönelik bireylerinin güvenlerinin korunması zorunludur. İşte, yalnızca kamu görevlileri tarafından işlenebilen suçların en önemlilerinden olan zimmet suçu da bu düşüncelerle yasada tanımlanmış olup unsurları ve yaptırımı öngörülmüştür. Zimmet suçunu yaşadığımız çağda da bireyler ve kamu idaresi açısından önem ve güncelliğini koruduğu için incelemeyi uygun gördük. Çalışmamızda zimmet suçu 3 ana başlık altında incelenecektir. Birinci bölümde, 5237 sayılı TCK’da düzenlenen zimmet suçuna ilişkin genel bilgiler verildikten sonra suçun tarihsel gelişimi irdelenecek, zimmet suçunun belirleyici unsurları olan kamu idaresi ve diğer genel

(13)

2

bilgiler ile suç ile korunan hukuki yarara kısaca değinilecektir. İkinci bölümde ise;

“Türk Ceza Kanununda zimmet suçu” başlığı altında zimmet suçunun faili, maddi konusu, suçun maddi ve manevi unsurları, fail ve mağduru, özel görünüş biçimleri ile teşebbüs, iştirak ve içtima ve ile suçun benzeri suçlardan ayrımı ortaya konulacaktır. Çalışmamızın 3.bölümü ise; 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160.maddesinde düzenlenen zimmet suçuna ayrılmıştır. Bu bölümde öncelikle banka kavramı ve ülkemizdeki tarihsel gelişimi ile bankacılık zimmeti suçunun 4389 ve 5411 sayılı kanunlar öncesindeki ve sonrasındaki düzenlenişi ile anılan kanunlardan önceki mevzuattaki durum değerlendirilecektir. Bankacılık zimmeti suçunun maddi konusunu oluşturan para, para yerine evrak veya senetler ile diğer mallar kavramlarına ayrı ayrı değinilecek ve suçun maddi, manevi unsurları ve özel görünüş biçimleri ile suç cezaya etki eden nedenler ile yaptırım ve zamanaşımı güncel Yargıtay kararları ışığında açıklanacaktır. Çalışmamız genel değerlendirmenin yapılacağı sonuç bölümü ile sona erdirilecektir.

(14)

3

BİRİNCİ BÖLÜM

SUÇLA İLGİLİ GENEL BİLGİLER VE KORUNAN HUKUKİ YARAR I . GENEL BİLGİLER

1. Terim ve Kavram

Zimmet, Arapça kökenli bir kelime olup birden fazla anlamı bulunmaktadır:

1- Üstlenilen ve yerine getirilmesi gereken şey, 2-Leh ve aleyhteki hakların geçerli olması ve gerçekleşmesi, 3- Borç, 4- Koruma. Sözlüklerde “ahd ve eman” olarak ifade edilen zimmet terimi, “söz vermek ve bir şeyin yapılmasını üzerine almak ve bir hakkın yerine getirilmesi için gerekenleri üzerine yapmak” anlamında da kullanılmıştır. Zimmete geçirme deyimi ise; emanet olarak bırakılan eşyayı mal edinme anlamını taşımaktadır.1

2. Devlet Kavramı

Çalışma konumuzu oluşturan zimme5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 2.

kitabının 4.kısmının birinci bölümünde düzenlenmektedir. Anılan kısmın madde başlığı “Millete ve Devlet İdaresine Karşı Suçlar ve Son Hükümler”, söz konusu kısım içerisinde yer alan birinci bölümün madde başlığı ise; “kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçlardır.” Zimmet suçunun 765 sayılı mülga TCK’da 202-208.maddeleri arasında TCK’nın 2.Kitabının üçüncü babında “devlet idaresi aleyhine işlenen cürümler”düzenlenmişti. Söz konusu düzenlenişi dikkate alındığında; zimmet suçunun değerlendirilmesinde “devlet” ve “kamu idaresi”

1 Türk Hukuk Lugatı, Başbakanlık Yay., 3. Baskı, 1992, s. 371; Ergüney Hilmi, Türk Hukukunda Lugat ve Istılahlar, İstanbul, 1973; Avsallı Hüseyin, Zimmet Suçu, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Marmara Üniversitesi SBE, 2006, s. 15 v.d.

(15)

4

kavramlarının irdelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Bilindiği üzere; toplum halinde yaşamak zorunda olan insanların varlık ve sürekliliklerini sağlamak için oluşturdukları en gelişmiş sosyal kurum, kuşkusuz ki devlettir. Köken olarak Arapça bir kelime olan devlet, “elden ele geçe iktidar, elden ele geçme, saltanat”

anlamlarını taşımaktadır. Batı dillerinde yerleşen kavram, antik Yunan uygarlığında

“polis, civitas veya rebuplica”terimlerinden kaynaklanmaktadır. Hemen belirtmek gerekir ki; soyut olarak devletin tanımlanması güç olup üzerinde kesin olarak uzlaşılan bir tanımı bulunmamaktadır. Ancak Batıda ilk olarak Machiavelli tarafından tanımlanan kavramın açıklanması hakkında genellikle iki eğilimin varlığı görülmektedir: Bunlardan ilki devleti “toplum”, diğeri ise; “iktidar” olarak değerlendiren yaklaşımlardır. Bu anlayışlara göre; yerleşik bir topluluk dışında düşünülemeyeceği gibi topluluğu olmayan bir siyasi iktidar da düşünülemez.

Devletin kökeni ile ilgili olarak farklı görüşler mevcut ise de; varlık koşulları bakımından “ülke”, “topluluk” ve “egemenlik” şeklinde üç unsurun birleşimi genel olarak kabul edilmektedir.2 Bu nedenle, söz konusu üç unsurdan birisinin eksik olduğu yapılanmalar, devlet olarak adlandırılamayacağı gibi bu yapılanmalara karşı işlenen suçların da devlet idaresine karşı işlenmiş suç olarak kabul edilemeyeceği tartışmasızdır.

Yukarıda varlığı açısından olmazsa olmaz nitelikteki koşulları açıklanan devletin fonskiyonları konusunda da doktrinde ileri sürülen diğer görüşler devlet kavramının içinin doldurulması ve tanımının netlik kazanması açısından önemli bir işlev yerine getirmiştir. Söz konusu görüşler ışığında, bir devletin esas olarak üç fonksiyonu ve egemenlikten kaynaklanan yetkisi olduğu kabul edilmektedir. Bu yetkiler sırasıyla,

2 Gözübüyük , Anayasa Hukuku, Ankara, 2000, s.12-15.

(16)

5

-Toplum içerisinde hukuksal düzen kurmak, (yasama)

-Kurulmuş olan düzenin hukuk kurallarını uygulamak, (yargı)

-Yasalarla saptanan amaç ve sınırlar içerisinde kamu hizmetlerinin gerçekleştirilmesi amacıyla yasaların uygulanmasını sağlamak, (yürütme) olarak sayılabilir. Yine, söz konusu fonksiyonun gerçekleştirilmesi yönünde yetkisini kullanabilmesi için devletin yasama, yürütme ve yargı organlarına da gereksinimi olduğu kuşkusuzdur. 3

Ancak hemen belirtmek gerekir ki; zimmet kavramı doğrudan “devlet” değil;

Ceza hukukunda kamu idaresi kavramı ile açıklanamktadır. Bu nedenle “kamu idaresi” aşağıda ayrıca değerlendirilecektir.

3. Kamu İdaresi

Öncelikle belirtmek gerekir ki; doktrinde “kamu idaresi” kavramı geniş bir ilgi ve tartışma alanını doğurmuş ve farklı görüşler ileri sürülmüştür. Bazı yazarlar, kamu idaresinin devletin bireysel faaliyetleri tamamlamak ve toplumun korunmasını, refahını ve gelişmesini garanti altına almak için zorunlu olan varlıkları ve hizmetleri vermeye, sosyal güvenliği ve düzeni garanti altına almaya yönelik somut ve pozitif bir faaliyet gerçekleştirdiğinde kamu idaresi olarak ortaya çıktığını ileri sürmüşlerdir.4

Devlet, toplum yaşamının doğurduğu gereksinimleri karşılayabilmek üzere

3 Yarsuvat, Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Cürümlerin Genel Prensipleri, İÜHFM, C. 30, S: 3-4, 1965, s.,666v.d.

4 Toroslu, Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, Ankara, 1970,s. 363;

Erman/Özek, Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar (TCK 202-281), İstanbul, 1992.

(17)

6

çok değişik ve karmaşık işler görmek durumundadır.Bu işlerin görülebilmesi için devletin üstün bir kudrete, iradeye ve organlara gereksinimi vardır. Doktrinde özellikle idare hukukunun tartışma ve inceleme alanını ilgilendiren “devlet idaresi”

veya diğer bir anlatımla “kamu idaresi” kavramının belli başlı iki anlamda kullanıldığı kabul edilmektedir. Bunlardan birincisinde, devletin belli tür organlarını, kuruluşlarını ifade eden, “organik” veya “yapısal anlamda”, ikincisinde ise; belli türdeki faaliyetlerini ifade etmek amacıyla “işlevsel” veya “foksiyonel” anlamda İdare‘den söz edildiği görülmektedir. 5 Organik anlamda idare, devletin yasama ve yargı organları ile yürütme organında Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu ayrık tutularak bunlar dışında kalan tüm kuruluşları ifade eder. Bu anlamı ile İdare’nin yasama ve yargıdan kolaylıkla ayrılabildiği halde yürütmeden ayrı olarak düşünülemeyeceği aksine büyük ölçüde onunla özdeşleştiği ileri sürülmüştür.6 Fonksiyonel anlamda idare kavramına ise; biri dar diğeri ise; geniş olmak üzere iki anlam yüklendiği ve 1982 tarihli Anayasamızda da kavramın her iki anlamı da içerecek şekilde farklı maddelerde yer aldığı görülmektedir. Örneğin, Anayasanın 125.maddesinde “örgüt”, 126.maddesinde “etkinlik” ve 123.maddesinde ise; hem

“örgütsel” ve hem de “işlevsel” yönünü içine alacak şekilde düzenlenmiştir.

Doktrinde kuvvetler ayrılığı teorisinden hareket eden idare hukuku ve anayasa hukuku öğretisi bakımından kamu idaresi ile idare arasında herhangi bir farkın bulunmadığı ileri sürülmüştür.7Ancak idare hukukunun aksine gerek 765 sayılı TCK ve gerekse 5237 sayılı TCK’da “kamu idaresi kavramından” ne anlaşılması gerektiği tanımlanmamıştır. Kanaatimizce 5237 sayılı TCK’da 247-249.

5 Kaya, Türk Ceza Kanununa göre Zimmet, 2002,s. 1v.d.

6 Günday, İdare Hukuku, 9.Baskı, Ankara, 2005 s.9 v.d.

7 Ergün, Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, Çakmak Yay., Ankara, 2008.

(18)

7

maddelerindeki düzenleme ile suçun düzenleniş biçimi ve yeri dikkate alındığında ; kamu idaresi kavramının mülga 765 sayılı TCK’da yer alan geniş ve kapsayıcı tanım ve anlamının yeni yasa döneminde de geçerliğini koruduğunun kabulü gerekmektedir. Bu bağlamda, Ceza hukukunda “kamu İdaresi” kavramının devletin yanında diğer diğer tüm kamu tüzel kişilerini de içerecek biçimde anlaşılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

II. TARİHSEL GELİŞİM

Devlet faaliyetlerinin yakın geçmişe kadar oldukça sınırlı olması, bu bağlamda devlet idaresi aleyhine işlenebilecek suçların sayıca azlığına ve uzun bir tarih dayanmamalarına karşılık zimmet suçu oldukça eski bir geçmişe sahiptir.

Bugünkü hali ile zimmet suçuna benzemeyip hırsızlığın türü olarak nitelendirilse de;

zimmet suçunun ortaya çıkışı Roma hukukuna dayanmaktadır.8 Roma hukukunda

“peculatus publicus” ya da sadece“peculatus” olarak nitelenen zimmet suçunun oluşumu için el koyma, taşınır bir malın alınması, haksız bir zenginleşmeyi gerektirecek bir kasıt, topluluğa verilecek zarar ve çalınan malın devlete veya tanrılara ait olması şartlarının bulunması aranıyordu. XII levha kanunlarında zimmet suçuna dair herhangi bir düzenleme bulunmamakla birlikte Roma Cumhuriyet devrinde Lex Julia’da devlete ve tanrılara ait malların çalınması özel olarak düzenlenmiş ve faile sürgün ve hatta ölüm cezası verilmişti. Cermen hukukunda ise;

Cermen kavimlerinin devlet ve hükümet şeklinin basitliğinden dolayı zimmet suçuna rastlanmamaktadır.9 Eski Fransız hukukunda da düzenlenen zimmet suçu, Roma hukukunda olduğu gibi “ peculat ” olarak nitelendiriliyordu. 1791 tarihli Fransız Ceza Kanunu ise; “peculat” terimini kullanmayıp sadece memurların kendilerine

8 Bekri, Türk Ceza Kanununda Zimmet Suçu, Ankara, 2007, s.7 v.d.

9 Yarsuvat , Devlet İdaresi, s. 672.

(19)

8

görev sebebiyle tevdi olunan para ve sair şeyleri zimmete geçirmelerini cezalandırmakta idi. İslamiyet öncesi Türk devletlerinde ise; Ceza hukuku hakkında ayrıntılı bilgi bulunmamaktadır. Ancak cezalandırma yetkisinin devlette olup ceza hukuku yapısının oldukça basit olduğu ve zimmet suçuna ilişkin bir düzenleme olmadığı bilinmektedir. İslam ceza hukukunda zimmet suçunu cezalandıran somut bir metin bulunmadığından, zimmet suçunun failleri şahıslara-ammeye zarar verdikleri için taziren cezalandırılmakta idi. Bu bağlamda, Osmanlı Ceza Hukukuna İslam ceza hukuku kuralları esas teşkil ediyordu. Bunun yanında padişahlar tarafından yayımlanan kanunnameler ile de bazı suçlar ve karşılığı olan cezalar düzenlenmekteydi. Ancak bu kararnamelerde de zimmet suçunu doğrudan düzenleyen bir kural bulunmamakta idi.10 Tanzimat döneminde ise; ceza hükümlerinin düzenlendiği 1267 (1851) tarihli Kanun-u Cedit’te zimmete ilişkin bir hüküm yok iken 1839 tarihli Gülhane Hatt-ı Hümayununa dayanılarak hazırlanan 1256 (1840) tarihli Ceza Kanunname-i Hümayununda zimmet suçu dolaylı olarak yer almıştır.11 Cumhuriyetin ilânına kadar yürürlükte kalan 1256 tarihli Kanunun pek çok yönden yetersiz kalması nedeni ile kanunda köklü bir değişiklik yapmak yerine yeni bir kanunun hazırlanmasına karar verilmiş ve. zimmet suçu 1810 tarihli Fransız Ceza Kanunu tercüme edilerek hazırlanan 1274 (1858) tarihli Ceza Kanunname-i Hümayunun 1.babının “Sirkat-ı Emvali Miriye ve İrtikabat-ı Saire”

başlıklı 4.faslında 90.maddede düzenlenmiştir. Söz konusu maddede ise; “Her ne suretle olursa olsun zimmetine malı geçiren veyahut ahara geçirmesine müsaade eden mülkiye ve maliye memurları memuriyetten tard ile üç aydan iki seneye kadar hapis veyahut altı aydan 3 seneye kadar neyf olunur.” denilerek suçun unsurları ve

10 Donay, Türk Hukukunda Zimmet, MHAD, y:2, s: 3, İstanbul, 1968, s. 24

11 Bekri , s. 7 v.d.

(20)

9 yaptırımı öngörülmüştür .

Sözü edilen 1274 (1858) tarihli Ceza Kanunname-i Hümayunu Cumhuriyetin ilânına kadar yürürlükte kalmış ise de; gereksinimleri tam olarak karşılayamamıştır.

Bu konuda düzenleme yapılması zorunluluğunu dikkate alan kanun koyucu tarafından 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanununun tercümesi esas alınarak hazırlanan Ceza Kanunu tasarısı 01.03.1926 tarihinde TBMM tarafından kabul edilmiş ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girmiştir. Yürürlüğe giren ceza kanununda zimmet suçu 202-208.maddeleri arasında düzenlenerek yaptırıma bağlanmıştır. 1990 yılında 3679 sayılı Kanun ile anılan maddede değişiklik yapılarak zimmet suçunun cezai yaptırımı olan ağır hapis cezasının süresi altı yıldan on iki yıla çıkarılmıştır.

Ancak 765 sayılı TCK’nun yürürlüğünden itibaren yaklaşık olarak 80 yıl geçmesi ve aradan geçen zaman içerisinde gelişen sosyal ve ekonomik ilişkilerin yeni bir ceza kanunu düzenlemesi gereksinimini doğurması nedeni ile yeni bir TCK hazırlanması gerekmiştir. Farklı tarihlerde birçok değişiklik tasarısı hazırlandıktan sonra halen yürürlükte olan 5237 sayılı yeni TCK tasarısı, TBMM tarafından kabul edilmiş ve 12.10.2004 tarih ve 25611 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir.12

III. KORUNAN HUKUKİ YARAR

Zimmet suçu ile korunan hukuki yarar konusunda doktrinde genel olarak iki görüşün ileri sürüldüğü görülmektedir.13 Bu görüşlerden birincisine göre;14 zimmet

12 Bekri, Türk Ceza Kanununda, s. 14 v.d.

13 Erman/Özek,Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul, 1992, s. 7;

Malkoç/Güler,UygulamadaTürk Ceza Kanunu Özel Hükümler, C.2, 6.baskı, Ankara, 1996, s.1451; Bekri, s. 17 v.d.; Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 327 v.d.

14 Dönmezer , Özel Ceza Hukuku Dersleri, İstanbul, 1983, s. 69.

(21)

10

suçu devletin ihlâl edilen mali menfaatlerini korumak amacı ile ihdas edilmiştir. Bu nedenledir ki; zimmet suçu kalpazanlık, milletin kredisine zarar verme, devlete ait araçları tahrip etme suçları arasında yer almalıdır. Bu görüş, zimmet suçunda korunan hukuki yararı açıklama konusunda devletin mali yararlarını ön plana çıkarmakta ve devlete ait malvarlığının dürüstlüğe aykırı biçimde kullanılmasının ve böylece devletin mali zarara uğramamasının amaçlandığını kabul etmektedir. Eski Fransız Hukukunda kabul gören bu görüş benimsendiği takdirde zimmet suçu devletin mallarını idare ile yükümlü bulunmayanlar yani suça konu mal veya paraya zilyet olmayanlar tarafından da işlenebilecektir. Ancak suçun maddi konusunu ouşturan değerin mutlaka devlete ait olması gerekmediğinden, söz konusu görüşün tek başına isabetli olmadığı doktrinde ileri sürülmektedir.15 İkinci görüşe göre ise; 16 zimmet fiilinin işlenmesi her memurun taşınması gerekli olan devlete sadakat yükümüne aykırıdır ve fertlerin icra ettikleri foksiyon sebebiyle devletin temsicilerine karşı muhafaza etmeleri zorunlu olan güveni ihlal etmektedir. Daha açık bir anlatımla, bu görüşe göre; zimmet suçu ile korunan hukuki yarar, devlet görevlilerine karşı duyulan güvenin korunması gereği ve kamu görevlilerinin görevlerini icra ederken devlete karşı sahip oldukları sadakat yükümlülüklerine uygun hareket etmelerinin sağlanmasıdır. Bu görüşü savunanlara göre ise; zimmet bir foksiyon (görev) suçudur. 1810 tarihli Fransız Ceza Kanunu ve bu kanunun tercümesi ile hazırlanan 1274 (1858) tarihli Ceza Kanunname-i Hümayununda ikinci görüş benimsenmiştir. Yürürlükte olduğu dönemde 765 sayılı TCK'nın da öğretide yer alan ikinci görüşe göre hazırlandığı kabul edilmekte idi. Nitekim, 765 sayılı

15 Tezcan /Erdem/ Önok , Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, 2008, s.768 v.d.

16 Dönmezer, Özel Ceza Hukuku, s. 77; Donay, Türk Hukukunda Zimmet, s. 37; Özgenç, Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar, Ankara, 2002, s. 135; Üzülmez, Yeni Türk Ceza Kanununda Zimmet Suçu, HPD, yıl: 2005, sy. 5, s. 218.

(22)

11

mülga TCK 'nın zimmet suçunu düzenleyen 3679 sayılı Kanun ile değişik 202.maddesinin gerekçesinde de ; “....kişilerin devlete karşı muhafaza etmeleri zaruri olan itimat duygusu ve memuriyet görevinin korunduğu” hususu açıkça belirtilmiştir. Mehaz kanunun hazırlık çalışmaları ve İtalyan Yargıtay'ının kararlarında da bu görüş öne çıkmıştır. Bu doğrultuda mülga TCK döneminde Yargıtay'ın da ikinci görüşe vurgu yapan kararları mevcuttur.17 Öğretide, anılan suç ile korunan hukuki yarar konusunda ileri sürülen bir diğer görüşe göre ise; zimmet suçuna ilişkin düzenleme ile yalnızca kamu görevlilerinin doğruluk ve dürüstlüğüne dair devlete ait yararların değil; bununla beraber devlet idaresinin malvarlığı çıkarlarının da korunmasının amaçlandığı da kabul edilmelidir.18

5237 sayılı yeni TCK’nın 247. maddesinin gerekçesi ile zimmet suçunun kanundaki düzenleniş biçimi ve düzenlendiği kitap ve bölüm başlığı birlikte dikkate alındığında; yeni TCK’daki düzenlemenin ikinci görüşe uygun olarak hazırlandığını söylemek mümkündür.

17 YCGK’nın 24.12.1984 tarihli kararında;“bu suçta önemli olan para veya şeylerin memurun eli altında görevi gereği zilyet olmasıdır, bu suç ile korunan mülkiyet değil; kamu himzeti ve görevidir.” denilerek bu husus açıkça vurgulanmıştır., (karar için bkz. www.kazanci.com )

18 Erem/Toroslu, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler,Ankara, 2003, s. 152; Soyaslan Doğan ,Özel Hükümler, Ankara, 2005, s. 497.

(23)

12

İKİNCİ BÖLÜM

TÜRK CEZA KANUNUNDA ZİMMET SUÇU

I. GENEL OLARAK

Zimmet suçu, ilk olarak 765 sayılı mülga TCK19 ve daha sonra da 5237 sayılı TCK’da düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nın 247.maddesi aynen şu şekildedir:

(1) Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu

19 765 sayılı TCK’nın 3679 sayılı Kanun ile değişik 202..maddesi;“Görevi sebebiyle kendisine tevdi olunan veya muhafaza,denetim veya sorumluluğu altında bulunan para veya para yerine geçen veya senetleri veya diğer malları zimmetine geçiren kimse altı yıldan on iki yıla kadar ağır hapis ve meydana gelen zararın bir misli kadar ağır para cezası ile cezalandırılır.

Yukarıdaki fıkrada gösterilen cürüm, dairesini aldatacak veya fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş ise;

faile on iki yııldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç misli kadar ağır para cezası verilir. Zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde yukarıdaki fıkralarda yazılı cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte biri indirilir. Meydana gelen zararın ödenmemesi halinde Mahkemece ödettirilmesine re’sen hükmolunur.Bu fiiller kamu bankaları aleyhine işlenmiş ise; faile verilecek ceza üçte bir oranında artırılır.”

şeklinde idi.

(24)

13

görevlisi, beş yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(3) Zimmet suçunun, malın geçiçi bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir.”

Alıntı yapılan her iki kanun hükmünde anılan suçun düzenleniş felsefesi ve yaptırımı yönünden benzerlikler bulunduğu anlaşılmakta ise de; aralarında bazı farklar bulunmaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki; 765 sayılı TCK’da “ kullanma zimmeti ” adı altında bir ceza indirim nedenine suçun düzenlendiği TCK 202.m. ve diğer maddelerde yer verilmemiştir. Ancak bu dönemde doktrinde ileri sürülen görüşler ve Yargıtay içtihatları çerçevesinde 5237 sayılı Kanunun 247. maddesinin 3.fıkrasında bu yönde bir düzenlemeye yer verilerek zimmet suçunun faili yönünden yeni bir ceza indirim nedeni öngörülmüştür. Diğer taraftan, 765 sayılı TCK’nın 202.maddesinde; “ Görevi sebebiyle kendisine tevdi olunan veya muhafaza veya denetim veya sorumuluğu altında bulunan para veya para geçen evrak veya senetleri veya diğer malları” ibaresine yer verilerek zimmet suçunun maddi konusu para, para yerine geçen evrak ve senetler ile diğer mallar olarak belirtilmiş iken 5237 sayılı TCK’nın 247.maddesinde; “..görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma veya gözetimiyle yükümlü olduğu malı” hükmüne yer verilerek maddi konu “mal” olarak belirtilmiştir. Yine, 765 sayılı mülga TCK’nın 219.maddesinde zimmet suçunun “emir ve idare yetkisine sahip olanlar ile hakim ve savcılar” tarafından işlenmesi halinde ceza artırım nedeni öngörülmüş iken söz konusu ağırlaştırıcı nedene 5237 sayılı TCK’da yer verilmemiştir. Bu durumda ise;

artık zimmet suçunun failinin emir ve idare yetkisine sahip kimselerden olup olmadığının tartışılmasına veya hakimveya savcı olması nedeni ile hükmedilecek

(25)

14

cezadan artırım yapılmasına artık gerek ve yasal olanak bulunmamaktadır.

II. ZİMMET SUÇUNUN DÜZENLENMESİNDE KULLANILAN KAVRAMLAR VE AÇIKLAMALARI

1. Suça Konu Eşyanın Nitelikleri

Suça konu malın taşınır mal olması mümkün olduğu gibi taşınmaz mal olması da mümkündür. Zira, 5237 sayılı TCK’nın 247.maddenin gerekçesinde açıkça

“Zimmet suçunun konusu, taşınır veya taşınmaz maldır” denilmektedir. Bu bağlamda örneğin, üzerilerine mahkeme kararı ile devir ve temliki önleyici şerh konulan taşınmazların tapu kayıtlarına tedbir şerhini işlemeyerek sahte vekaletname ile aralarında danışıklı olarak satış yapan suç örgütü elemanlarına yardım eden ve ardından da taşınmazlardan birisinin kendi üzerine devir ve temlikini sağlayarak mal edinen tapu sicil müdürünün fiili de kanımızca zimmet suçunu oluşturabilecektir.Diğer taraftan, zimmet suçunda insan gücünden faydalanmanın zimmet suçunu oluşturup-oluşturmayacağı hususu ise; doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre; insan enerjisi mal olarak değerlendirilemeyeceğinden, şahsi işte insan çalıştırmak fiili zimmet suçunu oluşturmayacaktır.20Diğer bir görüşe göre ise;

insanların çalıştırılması ile bir çıkar elde ediliyor veya borçtan kurtulma söz konusu oluyor ise; bu değerlerin de zimmet suçuna konu olmaları gerekmektedir.21 Kanaatimizce insan enerjisinin zimmet suçunu oluşturması mümkün değildir. Zira, insan enerjisi ekonomik bir değere sahip olmadığından “ mal ” olarak değerlendirilemeyeceği gibi insan enerjisine görevi gereği zilyet olması söz konusu olamayacağı gibi koruma veya gözetimi ile yükümlü tutulması da söz konusu

20 Erman/Özek, Ceza Hukuku Özel Bölüm, s. 39;Tezcan-Erdem-Önok, s. 771.

21 Kaylan, Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, http://www.ceza.- bb.adalet.gov.tr /makale/103.doc., s. 1 v.d.

(26)

15

olamaz. Yine, hukuken bağlayıcı nitelik taşımamakla birlikte TCK’nın 247.maddesinin gerekçesinde de insan enerjisinin suçun konusunu oluşturacağı yönünde açık bir düzenlemeye de yer verilmemiştir. İşte bu nedenlerle, insan enerjisinin zimmet suçunun maddi konusunu oluşturmasının mümkün olmadığı yönündeki görüşün daha isabetli olduğu düşüncesindeyiz.

2. Zilyetliğin Kamu Görevlisine Devri

Zimmet suçunun oluşabilmesi için suçun konusu olan malın zilyetliğinin kamu görevlisi olan faile görevi nedeni ile devredilmiş olması veya koruma ve gözetim yükümlülüğünün bulunması gerekir. “Bir şeyde fiili iktidarı, hakimiyeti ele geçirmiş ve onu kaybetmemiş olmak”22şeklinde tanımlanan zilyetlik, faile suç işlenmeden önce usulüne uygun olarak tevdi edilmemiş ise; zimmet suçu oluşmaz.

TMK 973.maddesine göre; “Bir şey üzerinde fiili hâkimiyeti olan kimse onun zilyedidir. Taşınmaz üzerindeki irtifak haklarında ve taşınmaz yüklerinde hakkın fiilen kullanılması zilyetlik sayılır.” hükmüne yer verilerek zilyetlik kavramı tanımlanmıştır. 4721 sayılı TMK ve devamı maddelerinde zilyetlik türleri asli-fer'i ile dolaylı-dolaysız zilyetlik şeklinde şeklinde düzenlenmiş olup TMK’nun 977 ve devamı maddelerinde zilyetliğin devir yollarına yer verilmiştir.Anılan madde gereğince; hazırlar arasındaki zilyetlik, suça konu şeyin veya şey üzerinde hâkimiyeti sağlayacak araçların edinene teslimi veya edinenin önceki zilyedin rızasıyla eşya üzerinde hâkimiyeti kullanacak duruma gelmesi halinde devredilmiş olur. Hazır olmayanlar arasında ise; TMK’nın 978.maddesine göre; “ temsilciye yapılan teslim,temsil edilene yapılmış gibi zilyetliği geçirir.”23 Bu bağlamda, Ceza

22 Zilyetlik ve devri konusunda ayrıntılı bilgi için Oğuzman/Seliçi, Eşya Hukuku, İstanbul, 2002, s.49.

23 Bekri, s. 40 v.d.

(27)

16

hukukunda zilyetlik kavramı, medeni hukukta olduğundan daha geniş bir biçimde anlaşılmalıdır. Ceza hukukunda zilyetlik, hem doğrudan hem de dolaylı zilyetliği kapsamakta olup otonom kullanma yetkisini ifade etmektedir. Doğrudan zilyetlik, fiilen tasarruf edebilme yetkisini yani medeni hukukta kabul edildiği gibi elinde bulundurmayı ve/veya şeyle fiziki ilişkiyi ifade etmekte iken dolaylı zilyetlik hukuken tasarruf edebilme yetkisini yani fiziken başka bir kimsenin elinin altında bulunan bir şeyi idare etme yetkisini ifade etmektedir. Bu bağlamda, kamu görevlisinin suça konu mala hukuki tasarrufta bulunma yetkisi bulunmadığı ancak fiilen tasarruf edebildiği hallerde de zimmet suçu söz konusu olabilir.24

3. Koruma ve Gözetim ile Yükümlü Olma

Zimmet suçunda failin zilyet olmadığı durumda dahi suça konu mal üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğü söz konusu olabilir. İşte, bu gibi durumlarda kamu görevlisi failin doğrudan zilyet olmamakla birlikte koruma veya gözetimi altında bulunan malı zimmetine geçirebileceğini öngören yasa koyucu bu durumda zilyet olmayan failin fiilinin cezasız kalmaması için fiili zimmet suçu kapsamında değerlendirmiştir.25Gerçekten, 5237 sayılı TCK’nın 247.maddesinde aynen; “....veya koruma ve gözetimi ile yükümlü olduğu malı...” ibaresine yer verilmiş olması, bu düşüncenin bir sonucudur. Bu durumda kamu görevlisi fail, -kendisine suça konu

24 Ergün, Zimmet, s. 83 v.d.

25 Nitekim Yargıtay 5.C.D.’nin 01.12.2008 gün, E.6309, K. 10557 sayılı kararında aynen;

“…Belediye Başkanı olan sanık …’nın görevi sebebiyle kurumun mal ve paraları üzerinde koruma yükümlülüğü bulunduğu cihetle müştekilerin su borçlarına karşılık kuruma yatırılmak üzere verdikleri nakit paraları kurum hesabına intikal ettirmeyerek mal edinmesi eyleminin zimmet suçunu oluşturduğu...” belirtilerek doğrudan zilyet olmayan failin koruma ve gözetim yükümlülüğünün suçun oluşumu için yeterli olduğu belirtilmiştir., (karar için bkz.

www.hukukturk.com)

(28)

17

malın zilyetliği usulüne uygun olarak devir ve teslim edilmemiş olsa dahi -koruma ve gözetimi altında bulunan malı mal edindiği takdirde zimmet suçundan cezalandırılacaktır. Bu nedenle, failin suça konu eşya üzerinde fiili hâkimiyeti zorunlu olmayıp hukuki hâkimiyet (tasarruf) yetki ve iktidarına sahip olması yeterlidir.

III. SUÇUN MADDİ KONUSU

Yukarıda da değinildiği üzere; zimmet suçunun konusu “ mal ” olarak belirtilmiştir. Suçun maddi konusunun da düzenlendiği 5237 sayılı yeni TCK’nın 247.maddesinde “....görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mal” ibaresine yer verilerek bu husus açıkça vurgulanmıştır. Mal kavramının kapsamı madde metninde açıkça belirtilmemekle birlikte kapsama gerek taşınmazlar gerekse taşınır dahil olduğu madde gerekçesinde açıkça ifade edrilmiştir.26765 sayılı mülga TCK’nın 202.maddesinde ise; yeni düzenlemedeki “ mal ” kavramı yerine “ para, para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları” ibaresine yer verilmiş idi. Suçun maddi konusu olarak belirtilen “mal” kavramı bir görüşe göre; suça konu eşyayı ifade etmektedir.27 Bilindiği üzere eşya, “üzerinde ferdi hâkimiyet sağlanabilecek, iktisadi bir değer taşıyan, şahıs dışı cismani varlıklardır”.28 765 sayılı mülga TCK’nın 202.maddesinde suçun maddi konusu “ görevi sebebiyle kendisine tevdi olunan veya

26 Anılan madde gerekçesinde açıkça ;“.. Zimmet suçunun konusu, taşınır veya taşınmaz maldır. Bu malın zilyetliğinin kamu görevlisine devredilmiş olması veya kamu görevlisinin bu mal üzerinde koruma veya gözetim yükümlülüğünün bulunması gerekir. Bu malın mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kişiye ait olması arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır.” denilmektedir., gerekçe için Yalvaç, s. 1377.

27 Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, s. 770.

28 Oğuzman/Seliçi, Eşya Hukuku, s. 6.

(29)

18

muhafaza,denetleme veya sorumluluğu altında bulunan para veya para yerine geçen evrak veya senetlerdir.” 5237 sayılı TCK’nın 247.maddesinde ise; “Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi” denilerek suçun konusu belirtilmiştir. Görüldüğü üzere; her iki düzenlemede de suça konu mal veya para ile para yerine geçen değerlerin kime ait olması gerektiği konusunda açık yasal düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle, karşımıza şu sorun çıkmaktadır:

Suçun oluşumu açısından suça konu mal veya paranın devlete mi yoksa özel kişilere mi ait olması gerekmektedir? Bu sorumuza yanıt bulabilmek için zimmet suçuna ilişkin TCK’nın 247.maddenin gerekçesinin dikkate alınması yeterlidir.

Madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere; zimmet suçunda suçun oluşumu açısından suça konu malın devlete ait olup-olmamasının herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Önemli olan husus, suça konu malın zilyetliğinin görevi nedeni ile kamu görevlisine devredilmiş olmasıdır. 29

29 Erem, Türk Ceza Kanunu Şerhi Özel Hükümler, Ankara, s. 1298; Erman/Özek, Kamu İdaresinin Güvenilirliğine Karşı Suçlar, s. 14; Çağlayan, “Yüz Kızartıcı Suç Üzerine Bir İnceleme ve Önerimiz”, AD, yıl: 68 , sy.1-2, 1977, s. 38 v.d.; Erem/Toroslu,Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.44; aksi görüş için bkz., Soyaslan, s. 498. Yargıtay da suça konu malın devlete aidiyetinin gerekmediği görüşündedir: “ Sanık, Jandarma Karakol komutanı olarak görev yaptığı sırada meydana gelen br trafik kazasında hasar gören araçları karakola götürdükten sonra bu aracın ön lastiğini söküp kendi aracına takması zimmet suçunu oluşturur.”, (YCGK, 24.12.1984, 5- 156/464), “ Suç konusu sanığa ait tabancayı yetkililere teslim etmeyerek eve götüren polis memurunun eylemi zimmet suçunu oluşturur.” (Yarg.5.C.D.,12.04.1983, 695/1251) (karar için bkz. Bakcı, s.56), “ …TCK’nın 202.maddesindeki suç unsurları arasında haksız mal edinilen para veya menkul kıymetlerin devlete ait olması yahut devletin tekafülü altında bulunması koşulu yoktur.” (Yarg.,26.10.1987, 5/335,494), (karar için bkz. Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, s. 770)

(30)

19

Kanaatimizce doktrinde de isabetle vurgulandığı üzere; mal kavramı önceki TCK'da sayılan tüm malvarlığı değerlerini kapsamaktadır. Bilindiği üzere; mülga 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde suçun maddi konuları arasında belirtilen “para” deyimi, dolaşımda olmak koşulu ile bütün yerli ve yabancı paraları ifade etmekte ve 765 sayılı TCK’nın 331. m. gereğince; itibari amme kağıtları da kapsamakta idi. Yine, 765 sayılı TCK'da para yerine geçen evrak veya senet kavramına ise; kambiyo senetleri (çek, bono, poliçe), mevduat sertifikaları, hisse senetleri ve tahviller girmekte idi. Halen yürürlükte olan 5237 sayılı TCK'da yer alan mal kavramının kapsamı ise; -ifade ediliş biçimi de dikkate alındığında- oldukça geniş tutulmuştur. Buna göre; mal kavramı misli-gayrı misli, ekonomik değer taşıyan her türlü malı ifade etmektedir. Burada önemli olan husus, zimmet suçuna konu şeylerin mameleki bir değer taşımalarıdır.30 Öte yandan, ekonomik değer taşıyan doğal kuvvetler, elektrik enerjisi, atom enerjisi,doğalgaz ve sular zimmet suçunun konusu olabilirler. Maddi varlığı olmamakla birlikte kanunun mal saydığı intifa hakları, rehin hakları, ticaret ünvanları, ihtira beratları, marka hakkı da zimmet suçunun konusunu oluşturabilir.31 5237 sayılı TCK'da paranın da zimmet suçunun konusunu oluşturan mal kavramı içerisinde değerlendirilmesi gerektiği tartışmasız olmakla birlikte paranın ekonomik anlamda mal olmadığı, dolaşım işlevine bağlı olarak yalnızca nominal bir değer taşıdığı belirtilmiştir. Bu görüşü savunan yazarlara göre; 5237 sayılı TCK’nın 298.maddesi gereğince; devlet tarafından ihraç edilen hamiline yazılı bonolar, hisse senetleri, tahviller ve kuponlar, yetkili kurumlar

30 Özgenç, Ekonomik Çıkar Amacıyla, s.135; Artuk/Gökçen/Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 520; Toroslu, Genel Kısım, s. 276; Dönmezer,Özel Ceza Hukuku, s. 80, Donay, Türk Hukukunda, s.41; Kaylan, Kamu İdaresinin Güvenilirliğine, www.ceza-bb.adalet.gov.tr, s.1.

31 Erman/Özek, Ceza Hukuku Özel Bölüm, s. 23; Bakıcı, Açıklamalı Zimmet, İrtikap ve Rüşvet Suçları, Ankara, 1988, s. 40.

(31)

20

tarafından çıkarılmış olup da kanunen tedavül eden senetler, milli ziynet altınlarının para hükmünde olduğu da dikkate alındığında; eski ve yeni TCK'da düzenlenen zimmet suçunu oluşturabilecek değerler kategorisi örtüşmektedir.32 Bu nedenle, 5237 sayılı TCK döneminde de suçun maddi konusuna ilişkin olarak 765 sayılı TCK döneminde geçerli kabul ve uygulamanın devam etmesi kanaatimizce uygun olacaktır.

Diğer taraftan, doktrinde zimmete konu malvarlığının ekonomik bakımdan çok düşük bir değerinin bulunmasının suçun oluşmasını önleyip önlemeyeceği de tartışılmış ve bazı durumlarda suçun oluşmayacağı ileri sürülmüştür. Örneğin, görevinde kullanılması için verilmiş olan bir ya da birkaç adet kalem, kağıt, zarf,silgi v.b.eşya fail tarafından temellük edilmiş olabilir. Doktrinde “müsamaha edilebilen zimmet” olarak adlandırılan bu durumlarda örf ve adet 33 veya mefruz rıza ya da “fiilin toplumsal uygunluğunun bulunmaması” nedenleri ile hukuka aykırılığın oluşmayacağı gerekçeleri ile zimmet suçunun oluşmadığı kabul edilmektedir.34 Diğer bir görüşe göre ise; bu halde suçun oluşmamasının nedeni fiilin haksızlık muhtevasının suç oluşturacak boyutta olmamasıdır. 35

IV. SUÇUN FAİLİ 1. Genel Olarak

Zimmet suçunun faili 5237 sayılı TCK’nın 247.maddesinde açıkça “ kamu görevlisi ” olarak belirtilmiştir. Pozitif hukukumuzda kamu görevlisi sıfatı fail veya mağdur yönünden bazen bir suçun kurucu unsuru bazen de ağırlaştırıcı neden

32 Kaylan, Kamu İdaresinin Güvenilirliğine, s. 2 v.d. .

33 Toroslu, Özel Hükümler, s.79; Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, İstanbul, 1987, s. 119.

34 Tezcan/Erdem /Önok , Ceza Özel Hukuku, s. 785.

35 Özgenç, Ekonomik Çıkar Amacıyla , s. 142

(32)

21

olarak36 düzenlendiğinden, kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi büyük önem arz

etmektedir. Kamu görevlisi kavramı ise; anılan Kanunun 6/1-c maddesinde;

“ kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçiçi olarak katılan kişi” olarak tanımlanmıştır. Bahse konu düzenlemeden anlaşılacağı üzere; kamu görevlisi kavramı kamusal faaliyet kavramı ile tanımlanmakla beraber kamusal faaliyet kavramının tanımı yapılmamıştır. Ancak bahse konu maddenin gerekçesi dikkate alındığında; kamusal faaliyet kavramının ve 765 sayılı mülga TCK’da yer alan “memur” tanımından farkının açıklandığı görülmektedir. Nitekim gerekçede kamusal faaliyet yönünden aynen; “ 765 sayılı TCK’daki “memur” tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak memur kavramını da kapsayan “kamu görevlisi” tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre;

kişinin kamu görevlisi sayılması için aranılacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. Bilindiği üzere; kamusal faaliyet Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli veya geçiçi olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan örneğin, mesleklerinin icrası bağlamında Avukat veya Noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza, kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin

36 Örneğin, kamu görevlisi zimmet (TCK 247.m.), irtikap (TCK 250.m.), rüşvet (TCK 252.m.), Görevi kötüye kullanma (TCK 257.m.), Göreve ilişkin sırrın Açıklanması (TCK 258.m.) suçlarında kamu görevlisi sıfatı failin sahip olması gereken bir nitelik olarak düzenlenmiş iken Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ( TCK 109/3-d m.), kasten yaralama (TCK 86/3-bm.) , suç delillerini yok etme suçunda (TCK 281/2.m.) cezayı ağırlaştırıcı neden olarak öngörülmüştür. ; Özen/Tozman, Amme İdaresi Dergisi, Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi, C. 33, sy. 4, s. 33; Ergün, Zimmet, s. 9.

(33)

22

icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidir. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren Jandarma subay ve erleri de kamu görevlisidirler.

Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılamayacağı açıktır.”denilmektedir. Görüldüğü üzere; maddede ve gerekçede yer alan kamusal faaliyet, kamu görevlisi kavramının ölçütü olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak madde gerekçesinde yer alan açıklamaların kamu görevlisi kavramına ışık tutacak nitelikte olmasına karşılık daha fazla aydınlatılmasına gereksinim duyduğu açıktır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki; kamu görevlisi kavramına pozitif hukuk açısından bir çok hukuki sonuç bağlanmıştır. Kamu görevlisi sıfat, bazı suçlar yönünden failin sahip olması gereken bir nitelik iken bazılarında ise; mağdurun ya da davranışının maddi konusunda bulunması gerekli bir nitelik olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu bağlamda, zimmet (TCK 247.m.), irtikap (TCK 250), rüşvet (TCK 252), görevi kötüye kullanma ( TCK 257.m.) gibi suçlarda kamu görevlisi sıfatı, suç failinin sahip olması zorunlu olan sıfattır. Kamu görevini yaptırmamak için direnme (TCK 265.m.) gibi suçlarda ise; kamu görevlisi sıfatı, failin davranışının maddi konusunun sahip olması gereken bir nitelik olarak ortaya çıkmaktadır. Bu nedenledir ki; kamu görevlisi sıfatı olmayan bir kimsenin irtikap suçunu işlemesi mümkün değildir. Yine, kamu görevlisi sıfatı bulunmayan bir kimseye karşı da kamu görevini yaptırmamak için direnme fiilinin gerçekleştirilmesi de söz konusu olamayacaktır.

Öte yandan, bazı suç teşkil eden fiiller yönünden de kamu görevlisi sıfatı cezayı ağırlaştıran neden olarak öngörülmüştür.37

37 Erman’a göre; “ failin kamu görevlisi olmasının ağırlatıcı sebep olmasının esası, fertleri kamu görevlilerinin suiistimallerine, keyfi ve yetki dışı hareketlerine karşı koruma kaygısı, özel kişilere

(34)

23

Diğer taraftan, kamu görevlisi kavramına maddi ceza hukuku açısından bağlanan ve yukarıda değinilen hukuki sonuçlar yanında doktrinde ceza muhakemesi hukuku yönünden de farklı sonuçlar bağlandığı ileri sürülmektedir. Buna göre;

yalnızca kamu görevlisi sıfatının taşıdığı önem ve görevin niteliği gözetilerek söz konusu görevliler tarafından işlenebilen suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma usulü genel hükümlerden ayrık tutulmuştur. Bu durumda 4483 sayılı “Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun”38 hükümlerinin uygulanacağı belrtilerek kamu görevlileri farklı hükümlere tâbi tutulmuştur. Anılan kanun hükümleri gereğince faili kamu görevlisi olan ve yasada ayrık olarak belirtilen suçlar dışında kamu görevlisi tarafından işlenen suçlarda kural olarak yetkili idari mercii tarafından yapılacak ön inceleme sonucunda soruşturma izni verilmesi halinde soruşturma ve kovuşturma işlemleri yapılabilecektir. Eğer kanunda belirlenen yetkili mercii tarafından gerekli izin verilmemiş veya bu karara yapılan itiraz da yargı kararı ile reddedilmiş ise; ön inceleme konusu suçun soruşturulması veya kovuşturulması mümkün değildir.39

Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere; zimmet suçunda “kamu görevlisi”

sıfatı suçun kurucu unsurudur. Kamu görevlisi olmayan kimsenin zimmet suçunun faili olması mümkün değildir. Ancak failin unsurları mevcut olmak kaydıyla güveni kötüye kullanmak veya dolandırıcılık suçlarından cezalandırılması söz konusu olabilecektir. İşte bu nedenle kamu görevlisi kavramının kapsamının belirlenmesi ve

oranla kamu görevlilerinin sıfat ve görevleri dolayısıyla İdare’ye karşı daha kolay suç işleyebilecek durumda bulunmaları ve kamu görevlileri tarafından işlenebilecek suçlar ile İdare’nin işleyişinin tehlikeye düşecek olmasıdır.”, Erman Sahir, Ceza Tatbikat ve Takibatında Memur, SBOD, yıl: 1947, C. II, sy. 1-2, s. 235-276.

38Kabul tarihi: 02.12.2009, R.G. 04.12.2009-sy. 23896.

39Ergün, Zimmet, s. 10

(35)

24

İdare ve ceza hukuku açısından sınırlarının çizilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Ancak hemen belirtmek gerekir ki; “memur” kavramı üzerinde durulmadan “kamu görevlisi” kavramının da açıklanması mümkün görünmemektedir. Bu nedenle, aşağıda öncelikle idare ve ceza hukuklarında memur ve kamu görevlisi kavramı ile kamu hizmeti ve kamu görevi kavramları açıklanacaktır. Daha sonra da 5237 sayılı TCK’da kamu görevlisi kavramına değinilecektir.

2. İdare Hukukunda Memur ve Kamu Görevlisi

Öncelikle belirtmek gerekir ki; doktrindeki görüşler dikkate alındığında idare hukuku açısından kimlerin memur sayılacağı konusunda kesin ve net bir tanım vermek mümkün değildir. Bu konuda farklı görüşler40 ileri sürülmekle beraber doktrinde genel kabul görüşe göre idare hukukunda “memur”, kuramsal açıdan memuru genel ve ortak öğeleri gözetilerek kendisine bir kamu hizmetini ifa etmek görevi verilen, yönetimin sürekli, yerleşmiş, oturmuş, olağan kamu hizmetleri kadrosu içine girmiş ve bu kadronun dereceleri içinde kaynaşmış kimse olarak tanımlanmaktadır.41Hemen belirtmek gerekir ki; pozitif hukukumuzda “memur”

tanımı ilk kez 1926 tarih ve 788 sayılı Memurlar Kanununda yer almıştır. Anılan kanunun 1.maddesi gereğince; “ kendisine devlet hizmeti tevdi olunan ve sicili

40 Keyman, Memurin Muhakematı Kanunu, AÜHFD, C. 9, s. 183; Erdoğdu, Memur Kavramında Yenilik, Danıştay Dergisi, yıl: 2, sy.4, s. 7 v.d.; Yarsuvat, Devlet İdaresi Aleyhine, s. İÜHFM , C.

XXX, sy.1-2, s. 680; Selçuk, İdare ve Ceza Hukuklarında Memur Kavramı, YD, C. 23, sy. 1-2, 1997, s. 21 v.d.; Önder/Tozman, Türk Ceza Hukukunda, s. 31.

41 Gözübüyük/Akıllıoğlu, Yönetim Hukuku, Ankara, 1992, s. 145; Şekercioğlu, Ceza Hukukunda Memur Kavramı, İstanbul, s.11; Onar’a göre memur, kendisini kamu hizmetlerine daimi olarak adamış ve hizmetin kadrosu, hiyerarşisi içinde kaybolmuş diğer bir anlatımla iş hayatında hukuki bakımından ferdiyetini kaybetmiştir., bkz. Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C. II, İstanbul , s. 1075-1078.

(36)

25

mahsusasında mukayyet olarak umumi ve hususi bütçelerden maaş alan kimseye

“memur” denilir.” Doktrinde kanaatimizce de haklı olarak bahse konu memur tanımının kamu görevi ile kaynaşma kriterini içeren kuramsal tanım ile örtüştüğü ileri sürülmüştür.42 Üzerinde hiçbir tartışma bulunmayan bir tanım vermek güç olmakla birlikte 1982 Anayasasının 128 ve 657 sayılı Kanunun 36.maddesi ile doktrindeki görüşler çerçevesinde idare hukuku açısından memurun zorunlu niteliklerini, “ devlet ve kamu iktisadi teşebbüsleri ile diğer kamu tüzel kişiliğine sahip diğer kamu kuruluşlarında çalışmak, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken kamu hizmetlerini asli ve sürekli görev olarak ifa etmek” olarak belirtmek mümkündür.43

“Memur” kavramı, gerek Anayasalarımızda gerekse kanunlarda farklı şekillerde düzenlenmiştir. Hemen belirtmek gerekir ki; 1876 tarihli Kanun-u Esaside memur kavramının tanımına yer verilmemiştir. Uygulamada Danıştay’ın 27.08.1918 tarihli kararında memur sıfatında belirleyici öğenin görevlinin görevlendiriliş biçimi değil; “ifa edilen görev” olduğu belirtilmiştir.44 1921 Anayasasında ise; memur kavramı ile ilgili herhangi bir tanım bulunmamaktadır. 1924 Anayasasında ise;

memur kavramı 92, 93 ve 94.maddelerinde düzenlenmiş olmasına karşılık bu Anayasada da söz konusu kavram ile herhangi bir tanıma yer verilmemiştir. 1924 Anayasasından sonra yürürlüğe giren 1961 Anayasasında ise; memur kavramı Anayasa’nın 117, 118 ve 119.maddelerinde düzenlenmiştir. Söz konusu Anayasa’nın 117.maddesi gereğince; “ Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel İdare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve

42 Selçuk, Memur Yargılaması Hakkında, TÜSİAD yay., İstanbul, 1997, s. 91.

43Giritli/Bilgen/Akgüner, İdare Hukuku, s. 409; Özen/Tozman, Türk Ceza Hukukunda, s. 32.

44Selçuk, Memur Yargılaması Hakkında, s. 88.; Çetin, Açıklamalı-İçtihatlı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanma Usulü ve Memur Suçları, Ankara, 2000.

(37)

26

sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” Ancak görüldüğü üzere; bu maddede memur kavramının tanımı yapılmamış sadece hangi hizmetlerin memurlar tarafından görüleceği belirtilmiştir. 1982 Anayasasının“Kamu Görevlileri ile ilgili Hükümler” başlıklı 128.maddesinin 1.fıkrası gereğince;

“Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür”. Söz konusu hükümde de memur kavramı tanımına yer verilmediği görülmektedir. Anılan maddeden kolaylıkla anlaşılacağı üzere; maddede sayılan kurum ve kuruluşların yerine getirmekle yükümlü oldukları asli ve sürekli kamu hizmetleri sadece

“memurlar” tarafından değil; “diğer kamu görevlileri” olarak adlandırılan bir görevli kategorisi tarafından da yerine getirilecektir. Bir görüşe göre; maddede belirtilen “asli ve sürekli kamu görevi” deyiminden gaye teorisine uygun olarak “ Devletin amacı gereği yapmak zorunda olduğu asli fonksiyonları” anlaşılmalıdır.45 Diğer bir görüşe göre ise;46 Anayasa’da genel geçerliği olan bir “memur” tanımına yer verilmesi teknik açıdan imkânsızdır. Zira, Anayasa’da genel ilkelerin belirlenerek konu ile ilgili düzenlemenin ayrıntılarına sonradan çıkartılacak kanunlarda yer verilmesi ve Anayasa ile getirilebilecek memur tanımının kamu hizmetlerinin değişmesi ve gelişmesi durumunda tanım yetersiz kalabilecektir. Bu durum, açık bir tanıma yer verilmemesinin haklı nedenini oluşturmaktadır. Diğer bir görüşe ise; 1982 Anayasasında “memur” tanımı yapılmıştır. Bu görüşü savunanlara göre ise;

45 Çolaker, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda Kamu Görevlisi, AD, sy. 28, Mayıs 2007, yıl: 98, s. 290.

46 Özen/Tozman, Türk Ceza Hukukunda, .s. 28; Giritli/Bilgen/ Akgüner, İdare Hukuku, 2. Bası, İstanbul, s. 407, Duran, “Anayasanın 128 ve 129. Maddeleri YönündenKamu Görevlileri ve Bakanların Hukuki Durumu İle İlgili Yorum,” Anayasa Yargısı, s. 201, Gözler Kemal, İdare Hukukuna Giriş, 9.baskı, s. S577.

(38)

27

Anayasa’nın 128. maddesinde memur tanımına kamu hizmeti kavramı ile birlikte yer verilmiştir.47

1982 Anayasasında memur kavramı yanında “kamu görevlisi” kavamına da yer verildiğine göre; söz konusu kavramın da açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Tekraren belirtmek gerekir ki; 1982 Anayasasının yürürlüğünden önce pozitif hukukta “diğer kamu görevlileri” kavramına yer verilmemişti. Söz konusu kavramı ile kapsamı tam olarak netleştirilemeyen “memur” kavramı yanında kamu hizmeti ifa eden farklı bir kategori ve grup ortaya çıkarılması doktrinde de tartışmaları beraberinde getirmiştir. Özellikle idare hukukçuları arasında bu konuda iki görüş ön plana çıkmıştır: Birinci görüşe göre;48“diğer kamu görevlileri”

kavramına yer verilmek sureti ile Anayasa, kamu hizmeti görevlilerinin tamamını tek bir personel kategorisi içerisinde kaynaştırarak aynı genel kurala tâbi olmalarını sağlamıştır. Bu nedenledir ki; artık memurlar ile memur sayılıp sayılmadıkları tartışmalı olan diğer kamu görevlileri49 arasındaki ayrımı ortadan kaldırmıştır. Diğer bir görüşe göre ise; 50 1982 Anayasasının 128.maddesinde “diğer kamu görevlileri”

47 Güran , Memur Hukukunda Kayırma ve Liyakat sistemleri, İstanbul, s. 16 v.d., Yazara göre;

Anayasa koyucu memurları, yasama organını da yanına alarak hareket eden hükümetlere karşı korumak, hukuki güvencelere kavuşturmak, böylece İdare cihazının bel kemiğini oluşturan düzenli, güçlü , yetenekli, tarafsız bir kamu görevlisi çekirdeğinin doğmasını ve gelişmesini sağlamak istemiştir, aynı yönde görüş çin bkz. Tan, “ Türkiye’de KİT’lerin Özelleştirilmesi ve Sorunlar” , Amme İdaresi Dergisi, C. 25, sy. 1, s. 32 v.d., 2007.

48 Özen/Tozman, s. 29, Duran, Anayasanın 128 ve 129 . Maddeleri Yönünden, s. 18; Gözübüyük/

Akıllıoğlu, Yönetim Hukuku, s. 171.

49 Örneğin, odacı, bekçi, asansör tamircisi, ambulans şöforü gibi kimselerin memur sayılıp sayılamayacakları 765 sayılı TCK döneminde tartışmalıydı.

50 Kanlıgöz, 1982 Anayasasına göre Kamu Görevlisi Kavramının Anlam ve Kapsamı, AÜHFD, sy.3-4, 170 v.d. 189.Yazara göre; Anayasa koyucu “diğer kamu görevlileri” kavramına yer vermekle

(39)

28

kavramının getirilmesi, 1961 Anayasasından ayrılarak 1982 Anayasasında Anayasa koyucunun klasik anlamda “memur” kavramı içerisinde yer almasını istenmeyen belirli kategorideki çalışanları “memur” kavramı dışında tanımlama isteğinden kaynaklanmıştır. Bu görüşü savunanlara göre; özel ve farklı bir yasal statü yer verilen hakimve savcılar ile üniversite akademik personeli gibi ünvanları taşıyan kimselerin hukuki statü farklılıkları uygulamanın ihtiyaçları gözetilerek memurlara nazaran Anayasal düzeyde meşrulaştırılmıştır. Ancak doktrinde Anayasa’da yer verilen

“diğer kamu görevlileri” kavramının memur tanımından bu şekilde ayrılmasının Anayasal dayanağı olmadığı yönünde aksi görüş de savunulmaktadır. Bu görüşü savunanlara göre ise;51 gerek memurlar gerekse diğer kamu görevlileri, Anayasanın 128.maddesinde sayılan “devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri” yerine getirmek üzere istihdam edileceklerdir. Bu nedenledir ki; memurlar ile diğer kamu görevlileri arasında Anayasal düzlemde bir ayrım yapılması olanaksızdır. Söz konusu ayrım, özel statü verilerek yasalarda görev ve yetkileri, ödev ve sorumlulukları, özlük hakları ilgili özel kanunlarında ayrıca düzenlenen “hakimve savcılar, üniversite personeli ile Türk Silahlı kuvvetleri personelinin” durumu bu çerçevede değerlendirilmelidir. Söz konusu kategori içerisinde yer alan kamu görevlileri, Anayasa’da memur kavramından ayrık tutulan diğer kamu görevlileri kapsamında değerlendirilmelidir.

Ancak bu durum başlı başına memur ve diğer kamu görevlisi kavramlarının Anayasal

memur kategorisinin kapsamını da belirlemiş bulunmaktadır.

51 Gülmez, “Sözleşmeli Personel, Anayasa ve Uluslararası Kurallar”, Amme İdaresi Dergisi, C. 21, sy.

4, s. 26-27; aynı yönde Pınar, Açıklamalı-İçtihatlı Memur Suçlarında İdari Soruşturma, Ankara, 1987, s. .205-207; Atay, İdare Hukuku, Ankara, 2006, s. 671 v.d.;Aslan , 1982 Anayasına Göre Kamu Personel Rejimi, Ankara, s. 52.

Referanslar

Benzer Belgeler

Examining the code "elementary teacher candidates' true knowledge on dyslexia", the candidates stated that dyslectic individuals confuse letters and words, have problems

On the other hand, similar social physique anxi- ety scores of exercise participants and competitive athletes were not in line with the meta analysis of Hausenblas and Symons

2006-2012 yılları arasında meydana gelen kamu güvenine karĢı suçların ilçe nüfuslarına oranlanması sonucu Çamlıdere, Ankara merkez ve Sincan ilçeleri bu

Aklama ile güdülen nihai amaç, gelir getiren pek çok suçla, bu suçlardan elde edilen gelirlerin yasal görüntü kazanmasının önüne geçmek suretiyle suçlular veya

Son olarak, sosyal medya üzerinden yapılan hakaretin suçunun unsurları ile sosyal medya üzerinden gerçekleştirilen hakaret suçuna ilişkin delillerin toplanması

2) Aradığımız sayının bulunduğu kutuda 10 sayısı yoktur. Bu sayı bulunduğu kutunun son üç sayısından birisidir. Bu sayı bulunduğu kutunun son üç sayısından

Her satır ve sütunda sadece iki sayı olacak şekilde 1-8 rakamlarını tabloya yerleştirin.. Her bir rakam sadece bir kez kullanılacak ve

Yapılan analizler ve derinlemesine görüşmeler neticesinde, eğitim durumunun, hükümlüde var olan psikolojik rahatsızlıkların, medeni durum, intihar girişimi, ilk