İdare Hukukunda Memur ve Kamu Görevlisi

24

İdare ve ceza hukuku açısından sınırlarının çizilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Ancak hemen belirtmek gerekir ki; “memur” kavramı üzerinde durulmadan “kamu görevlisi” kavramının da açıklanması mümkün görünmemektedir. Bu nedenle, aşağıda öncelikle idare ve ceza hukuklarında memur ve kamu görevlisi kavramı ile kamu hizmeti ve kamu görevi kavramları açıklanacaktır. Daha sonra da 5237 sayılı TCK’da kamu görevlisi kavramına değinilecektir.

25

mahsusasında mukayyet olarak umumi ve hususi bütçelerden maaş alan kimseye

“memur” denilir.” Doktrinde kanaatimizce de haklı olarak bahse konu memur tanımının kamu görevi ile kaynaşma kriterini içeren kuramsal tanım ile örtüştüğü ileri sürülmüştür.⁴² Üzerinde hiçbir tartışma bulunmayan bir tanım vermek güç olmakla birlikte 1982 Anayasasının 128 ve 657 sayılı Kanunun 36.maddesi ile doktrindeki görüşler çerçevesinde idare hukuku açısından memurun zorunlu niteliklerini, “ devlet ve kamu iktisadi teşebbüsleri ile diğer kamu tüzel kişiliğine sahip diğer kamu kuruluşlarında çalışmak, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken kamu hizmetlerini asli ve sürekli görev olarak ifa etmek” olarak belirtmek mümkündür.⁴³

“Memur” kavramı, gerek Anayasalarımızda gerekse kanunlarda farklı şekillerde düzenlenmiştir. Hemen belirtmek gerekir ki; 1876 tarihli Kanun-u Esaside memur kavramının tanımına yer verilmemiştir. Uygulamada Danıştay’ın 27.08.1918 tarihli kararında memur sıfatında belirleyici öğenin görevlinin görevlendiriliş biçimi değil; “ifa edilen görev” olduğu belirtilmiştir.⁴⁴ 1921 Anayasasında ise; memur kavramı ile ilgili herhangi bir tanım bulunmamaktadır. 1924 Anayasasında ise;

memur kavramı 92, 93 ve 94.maddelerinde düzenlenmiş olmasına karşılık bu Anayasada da söz konusu kavram ile herhangi bir tanıma yer verilmemiştir. 1924 Anayasasından sonra yürürlüğe giren 1961 Anayasasında ise; memur kavramı Anayasa’nın 117, 118 ve 119.maddelerinde düzenlenmiştir. Söz konusu Anayasa’nın 117.maddesi gereğince; “ Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel İdare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve

42 Selçuk, Memur Yargılaması Hakkında, TÜSİAD yay., İstanbul, 1997, s. 91.

43Giritli/Bilgen/Akgüner, İdare Hukuku, s. 409; Özen/Tozman, Türk Ceza Hukukunda, s. 32.

44Selçuk, Memur Yargılaması Hakkında, s. 88.; Çetin, Açıklamalı-İçtihatlı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanma Usulü ve Memur Suçları, Ankara, 2000.

26

sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” Ancak görüldüğü üzere; bu maddede memur kavramının tanımı yapılmamış sadece hangi hizmetlerin memurlar tarafından görüleceği belirtilmiştir. 1982 Anayasasının“Kamu Görevlileri ile ilgili Hükümler” başlıklı 128.maddesinin 1.fıkrası gereğince;

“Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür”. Söz konusu hükümde de memur kavramı tanımına yer verilmediği görülmektedir. Anılan maddeden kolaylıkla anlaşılacağı üzere; maddede sayılan kurum ve kuruluşların yerine getirmekle yükümlü oldukları asli ve sürekli kamu hizmetleri sadece

“memurlar” tarafından değil; “diğer kamu görevlileri” olarak adlandırılan bir görevli kategorisi tarafından da yerine getirilecektir. Bir görüşe göre; maddede belirtilen “asli ve sürekli kamu görevi” deyiminden gaye teorisine uygun olarak “ Devletin amacı gereği yapmak zorunda olduğu asli fonksiyonları” anlaşılmalıdır.⁴⁵ Diğer bir görüşe göre ise;⁴⁶ Anayasa’da genel geçerliği olan bir “memur” tanımına yer verilmesi teknik açıdan imkânsızdır. Zira, Anayasa’da genel ilkelerin belirlenerek konu ile ilgili düzenlemenin ayrıntılarına sonradan çıkartılacak kanunlarda yer verilmesi ve Anayasa ile getirilebilecek memur tanımının kamu hizmetlerinin değişmesi ve gelişmesi durumunda tanım yetersiz kalabilecektir. Bu durum, açık bir tanıma yer verilmemesinin haklı nedenini oluşturmaktadır. Diğer bir görüşe ise; 1982 Anayasasında “memur” tanımı yapılmıştır. Bu görüşü savunanlara göre ise;

45 Çolaker, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda Kamu Görevlisi, AD, sy. 28, Mayıs 2007, yıl: 98, s. 290.

46 Özen/Tozman, Türk Ceza Hukukunda, .s. 28; Giritli/Bilgen/ Akgüner, İdare Hukuku, 2. Bası, İstanbul, s. 407, Duran, “Anayasanın 128 ve 129. Maddeleri YönündenKamu Görevlileri ve Bakanların Hukuki Durumu İle İlgili Yorum,” Anayasa Yargısı, s. 201, Gözler Kemal, İdare Hukukuna Giriş, 9.baskı, s. S577.

27

Anayasa’nın 128. maddesinde memur tanımına kamu hizmeti kavramı ile birlikte yer verilmiştir.⁴⁷

1982 Anayasasında memur kavramı yanında “kamu görevlisi” kavamına da yer verildiğine göre; söz konusu kavramın da açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Tekraren belirtmek gerekir ki; 1982 Anayasasının yürürlüğünden önce pozitif hukukta “diğer kamu görevlileri” kavramına yer verilmemişti. Söz konusu kavramı ile kapsamı tam olarak netleştirilemeyen “memur” kavramı yanında kamu hizmeti ifa eden farklı bir kategori ve grup ortaya çıkarılması doktrinde de tartışmaları beraberinde getirmiştir. Özellikle idare hukukçuları arasında bu konuda iki görüş ön plana çıkmıştır: Birinci görüşe göre;⁴⁸“diğer kamu görevlileri”

kavramına yer verilmek sureti ile Anayasa, kamu hizmeti görevlilerinin tamamını tek bir personel kategorisi içerisinde kaynaştırarak aynı genel kurala tâbi olmalarını sağlamıştır. Bu nedenledir ki; artık memurlar ile memur sayılıp sayılmadıkları tartışmalı olan diğer kamu görevlileri⁴⁹ arasındaki ayrımı ortadan kaldırmıştır. Diğer bir görüşe göre ise; ⁵⁰ 1982 Anayasasının 128.maddesinde “diğer kamu görevlileri”

47 Güran , Memur Hukukunda Kayırma ve Liyakat sistemleri, İstanbul, s. 16 v.d., Yazara göre;

Anayasa koyucu memurları, yasama organını da yanına alarak hareket eden hükümetlere karşı korumak, hukuki güvencelere kavuşturmak, böylece İdare cihazının bel kemiğini oluşturan düzenli, güçlü , yetenekli, tarafsız bir kamu görevlisi çekirdeğinin doğmasını ve gelişmesini sağlamak istemiştir, aynı yönde görüş çin bkz. Tan, “ Türkiye’de KİT’lerin Özelleştirilmesi ve Sorunlar” , Amme İdaresi Dergisi, C. 25, sy. 1, s. 32 v.d., 2007.

48 Özen/Tozman, s. 29, Duran, Anayasanın 128 ve 129 . Maddeleri Yönünden, s. 18; Gözübüyük/

Akıllıoğlu, Yönetim Hukuku, s. 171.

49 Örneğin, odacı, bekçi, asansör tamircisi, ambulans şöforü gibi kimselerin memur sayılıp sayılamayacakları 765 sayılı TCK döneminde tartışmalıydı.

50 Kanlıgöz, 1982 Anayasasına göre Kamu Görevlisi Kavramının Anlam ve Kapsamı, AÜHFD, sy.3-4, 170 v.d. 189.Yazara göre; Anayasa koyucu “diğer kamu görevlileri” kavramına yer vermekle

28

kavramının getirilmesi, 1961 Anayasasından ayrılarak 1982 Anayasasında Anayasa koyucunun klasik anlamda “memur” kavramı içerisinde yer almasını istenmeyen belirli kategorideki çalışanları “memur” kavramı dışında tanımlama isteğinden kaynaklanmıştır. Bu görüşü savunanlara göre; özel ve farklı bir yasal statü yer verilen hakimve savcılar ile üniversite akademik personeli gibi ünvanları taşıyan kimselerin hukuki statü farklılıkları uygulamanın ihtiyaçları gözetilerek memurlara nazaran Anayasal düzeyde meşrulaştırılmıştır. Ancak doktrinde Anayasa’da yer verilen

“diğer kamu görevlileri” kavramının memur tanımından bu şekilde ayrılmasının Anayasal dayanağı olmadığı yönünde aksi görüş de savunulmaktadır. Bu görüşü savunanlara göre ise;⁵¹ gerek memurlar gerekse diğer kamu görevlileri, Anayasanın 128.maddesinde sayılan “devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri” yerine getirmek üzere istihdam edileceklerdir. Bu nedenledir ki; memurlar ile diğer kamu görevlileri arasında Anayasal düzlemde bir ayrım yapılması olanaksızdır. Söz konusu ayrım, özel statü verilerek yasalarda görev ve yetkileri, ödev ve sorumlulukları, özlük hakları ilgili özel kanunlarında ayrıca düzenlenen “hakimve savcılar, üniversite personeli ile Türk Silahlı kuvvetleri personelinin” durumu bu çerçevede değerlendirilmelidir. Söz konusu kategori içerisinde yer alan kamu görevlileri, Anayasa’da memur kavramından ayrık tutulan diğer kamu görevlileri kapsamında değerlendirilmelidir.

Ancak bu durum başlı başına memur ve diğer kamu görevlisi kavramlarının Anayasal

memur kategorisinin kapsamını da belirlemiş bulunmaktadır.

51 Gülmez, “Sözleşmeli Personel, Anayasa ve Uluslararası Kurallar”, Amme İdaresi Dergisi, C. 21, sy.

4, s. 26-27; aynı yönde Pınar, Açıklamalı-İçtihatlı Memur Suçlarında İdari Soruşturma, Ankara, 1987, s. .205-207; Atay, İdare Hukuku, Ankara, 2006, s. 671 v.d.;Aslan , 1982 Anayasına Göre Kamu Personel Rejimi, Ankara, s. 52.

29

düzeyde birbirinden tamamen ayrıldığı biçiminde yorumlanamaz.⁵²

Diğer taraftan, mevcut mevzuat yönünden “memur” kavramına ilişkin olarak değinilmesi gereken bir tanım da, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda yer almaktadır. Bahse konu kanunun 4/A m. gereğince; “ Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu görevleri ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır. Yukarıda tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır.”⁵³

Doktrinde yukarıda değinilen farklı yönde görüşler olmakla birlikte kanaatimizce 1982 Anayasasının 128. maddesinin açık ifadesi dikkate alındığında;

anayasa koyucunun diğer kamu görevlileri kavramına “memur” kategorisi yanında yer verdiğini kabul etmek zorunludur. Ancak ülke genelinde örgütlenen ve yürütülen kamu hizmetinin niteliği gereği özel statü hukuku düzenlemelerine tabi tutulan kamu personeli olan “geçiçi personel” ve “sözleşmeli personelin” diğer kamu görevlilerinin kapsamına girdiği yönündeki görüşe katılmamak mümkün değildir.⁵⁴

52 Öğretide Gözler’e göre ise; “ memurlar ve diğer kamu görevlileri arasında tâbi oldukları statü bakımından fark bulunmaktadır. Memurlar, kanuni ve nizami , diğer kamu görevlileri ise; akdi bir statüye sahiptir., bkz. Gözler, İdare Hukukuna, s. 576.

53 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 1.maddesinde ise; “ Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır.”denilerek kanunun kapsamı açıkça belirtilmiştir.

54 Özen/Tozman, Türk Ceza Hukukunda, s. 30; Artuk/Gökçen/Yenidünya, Özel Hükümler, s. 487, İnanç, Türk Ceza Kanununda İrtikap Suçu, 2010.

30

3. Ceza Hukukunda Memur ve Kamu Görevlisi Kavramı