yamaz” (MK m.23/II) hükümlerini içermektedir98
. Bu hükümler, kiflinin özgür iradesiyle, özel yafla- m›na ne dereceye kadar müdahaleye izin verebile- ce¤inin s›n›r›n› çizmektedir.
Maddenin ilk f›kras›, kiflinin hak ve fiil ehliye- tinden k›smen de olsa vazgeçemeyece¤ini; baflka bir anlat›mla, hak ve fiil ehliyetini kendi r›zas›yla s›n›rlamaya dahi tabi tutamayaca¤›na iflaret etmek- tedir. ‹kinci f›kra ise, özel yaflamdaki faaliyet öz- gürlü¤üne getirilecek s›n›rlama ölçütünü, hukuka ve ahlaka ayk›r› olmamak, baflka bir anlat›mla, afl›- r› olmamak99
olarak ortaya koymufl bulunmaktad›r. Medeni Kanun 23. maddesinin I. ve II. f›kralar› s›k› bir ba¤ içindedir. Özgürlü¤ün kullan›m›n›n afl›r› s›n›rlanmas› ço¤u zaman, özellikle fiil ehliye- tinden k›smen vazgeçmek anlam›na gelece¤i gibi; hak ve fiil ehliyetinden vazgeçilmesi de özgürlü- ¤ün kullan›m›n›n afl›r› s›n›rlanmas› demektir100
. Kiflinin kendi iradesiyle özgürlü¤üne getirece¤i s›n›rlamay› Borçlar Kanunu’nun “... flahsi hüküm- lere müteallik haklara mugayir bulunmad›kça, iki taraf›n yapt›klar› mukaveleler muteberdir.” hük- münü içeren 19. maddesi II. f›kras›ndan ayr› dü- flünmek de mümkün de¤ildir. Bu hükümdeki “flah- si hükümlere müteallik haklara mugayir” anlat›- m›yla, öncelikle, MK m.23/I,II hükümlerinin kaste- dildi¤inden kuflku duymamak gerekir. BK m.20/I’deki sözleflmenin konusunun hukuka ayk›- r› (gayri muhik) olmas› halinde geçersiz say›laca¤›- n› hükme ba¤layan düzenleme karfl›s›nda da, özel yaflam hakk›n›n zedelenmesi bak›m›ndan hukuka ayk›r›l›¤› belirlemede öncelikle MK m.23’ün göz önünde bulundurulmas› gere¤i aç›kt›r101
.
‹fl iliflkisi bak›m›ndan da MK m.23 s›n›rlamalar›- n›n geçerli oldu¤u noktas›nda duraksama yoktur. Özel yaflama müdahale içeren uygulaman›n iflçinin r›zas› temelinde hukuka uygunlu¤u tart›flmas›nda, öncelikle gözetilmesi gereken ölçütü, MK m.23 dü- zenlemesi oluflturur.
2. MK m.24 Hükümleriyle Sa¤lanan
Koruma ve Özellikle
Hukuka Ayk›r›l›¤› Kald›ran
Nedenler Bak›m›ndan
“Hukuka ayk›r› olarak kiflilik hakk›na sald›r›- lan kimse, hâkimden, sald›r›da bulunanlara karfl› korunmas›n› isteyebilir” (MK m.24/I). Bu hüküm,
kiflilik hakk›n›n münferit görünümlerinden biri ola- rak kabul gören özel yaflam hakk›na karfl› sald›r› söz konusu oldu¤unda, hakk›n sahibine koruma talep etme yetkisi vermektedir102
.
Kural olarak, özel yaflama yönelecek her müda- hale, hukuka ayk›r›d›r103
. “Kiflilik hakk› zedelenen kimsenin r›zas›, daha üstün nitelikte özel veya ka- musal yarar ya da kanunun verdi¤i yetkinin kul- lan›lmas› sebeplerinden biriyle hakl› k›l›nmad›k- ça, kiflilik haklar›na yap›lan her sald›r› hukuka ayk›r›d›r” (MK m.24/II) anlat›m›ndaki s›ralanan hukuka ayk›r›l›¤› kald›ran nedenler, genel kural›n istisnalar›n› oluflturur.
Ma¤durun r›zas›n›n hukuka ayk›r›l›¤› kald›r›c› etki gösterebilmesi için, MK m.23 ve BK m.19,20/I hükümlerine uygun olmas› ilk kofluldur104,105
. Ayr›- ca, müdahalesi ma¤durun r›zas›yla hukuka uygun hale gelecek olan bu kiflinin (iflverenin) mesle¤i, uzmanl›k alan› ya da konumu gere¤i ma¤dura oranla daha kolay öngörebilece¤i sonuçlar› aç›kla- mas›; ma¤durun sonuçlar konusunda do¤ru ve ye- terli flekilde bilgilendirilmesi de gerekir106
. R›za aç›k veya örtülü flekilde verilebilir107
; yeter ki, verilen r›zan›n özel yaflam›n hangi noktalar›na ve ne dereceye kadar müdahaleye izin verdi¤i kufl- kuya yer vermeyecek flekilde anlafl›labilir olsun108
. R›za, müdahale öncesinde veya müdahale devam ederken verilmelidir. R›zan›n geri al›nmas› müm- kündür. MK m.23 hükümleri göz önünde bulundu- ruldu¤unda, r›zan›n geri al›nmas›ndan vazgeçmek de mümkün de¤ildir109
.
Bundan baflka, ma¤durun özel yaflam hakk›na oranla daha üstün tutulabilecek bir özel yarar›n bulunmas› halinde, müdahale hukuka ayk›r› bir sald›r› olmaktan ç›kacakt›r. Üstün özel yarar ma¤- dura, müdahalede bulunana (fail) ya da üçüncü ki- fliye ait olabilir110
. Müdahalenin hukuka uygun ka- bul edilebilmesi için üstün tutulabilecek yarar›n, kiflilik hakk›yla ba¤lant› içinde bulunan bir yarar olmas› gerekti¤inin kabulü yerinde olur111
.
Ma¤durun özel yaflam hakk›na
oranla daha üstün tutulabilecek
bir özel yarar›n bulunmas› halinde,
müdahale hukuka ayk›r› bir sald›r›
olmaktan ç›kacakt›r.
62
HAZ‹RAN ’08
S‹C‹L
Hukuka ayk›r›l›¤› kald›ran nedenlerden bir di- ¤eri de, üstün nitelikte kamu yarar›d›r. Özel yafla- ma kamu ad›na yap›lan veya kamu yarar›na sonuç do¤uran müdahaleler, hukuka uygun say›l›r. An- cak, “Üstün kamu yarar›n›n” hukuka uygunluk ne- deni olarak alg›lanabilmesi bak›m›ndan, müdaha- lede bulunan›n konumu ve müdahaleyle güttü¤ü amaç, ayr›ca duyarl›l›kla de¤erlendirilmek zorun- dad›r.
Üstün özel ya da kamu yarar›n›n müdahaleyi hukuka uygun hale getirmesi ilkesinin baz› görü- nümleri, ayr›ca yasalarda düzenlenmifltir112
. Bunlar için, “üstün yarardan” öte, ço¤unlukla -MK m.24/II’de ayr›ca anlat›m bulan- “kanunun verdi¤i yetkinin kullan›lmas›”, hukuka uygunluk nedeni olarak öne ç›kar113
.
Kanunun verdi¤i yetkinin kullan›lmas› söz ko- nusu oldu¤unda yetkinin düzenlendi¤i norm, Ka- mu Hukuku ya da Özel Hukuk karakterli olabilir114
. Yasa taraf›ndan özel yaflama müdahale noktas›nda yetkilendirilmifl olan failin davran›fl›, verilen yetki- nin çerçevesinde kal›narak hareket edildi¤i sürece, hukuka uygun olarak kabul görecektir115
.
a) Özel Yaflam›na Müdahaleye ‹flçinin R›za Göstermesi
Ö¤retide116
bizim de isabetli buldu¤umuz görü- flün, iflçinin özel yaflam›na müdahale niteli¤i tafl›- yan iflveren uygulamalar›n›n hukuka uygunlu¤u meselesine bak›fl›; yap›lan uygulama, iflyerinin gü- venli¤i ve korunmas› gibi iflverenin ya da iflyerin- deki üçüncü kiflilerin kiflilik de¤erleriyle s›k› ba¤- lant› içinde olan bir nedene dayan›yorsa, iflçinin r›- zas›n›n al›nmas›na gerek olmad›¤› ve di¤er uygula- malar bak›m›ndan ise, iflçinin aç›k ya da örtülü r›- zas›n›n bulunmas›n›n gerekli oldu¤u fleklinde özetlenebilir117
. Güvenlik ve koruma, iflçilerin, müflterilerin ve üçüncü kiflilerin iflyerinde do¤abi- lecek ve d›flar›dan gelebilecek tüm tehlikelere kar-
fl› yaflam ve sa¤l›¤› baflta olmak üzere kiflilik de¤er- lerinin korunmas› fleklinde anlafl›lmal›d›r118
. Di¤er görüfl ise, uygulaman›n dayand›¤› neden ayr›m›na girmeksizin iflçinin r›zas›n›n al›nmas› gere¤ine ifla- ret eder119
.
‹flyerinde güvenlik ve koruma sa¤lamaya yöne- len uygulamalar bak›m›ndan iflçinin r›zas›n›n al›n- mas›na gerek b›rakmayan neden, MK m.24/II’deki “üstün yarar”d›r120
.
Belirtti¤imiz gibi, iflyerinin güvenli¤i ve korun- mas›n› ilgilendirmeyen konularda ise, iflçinin r›za- s›n›n al›nmas› gerekti¤i ileri sürülmektedir121
. ‹flye- rinde sürekli tekrarlanan h›rs›zl›klar›n önlenmesi ya da üretim ve ticaret s›rlar›n› içeren bilgilerin ra- kiplere s›zd›r›lmas›n›n engellenmesi gibi iflverenin ya da üçüncü kiflilerin kiflilik de¤erleriyle do¤ru- dan iliflkilendirilmesi güç nedenler, özel yaflam hakk› karfl›s›nda üstün tutulacak bir yarar olufltur- masa da122
, iflçinin, sadakat borcu çerçevesinde, özel yaflam›na müdahale eden uygulamaya katlan- mas›n› gerektirebilir. Baflka bir anlat›mla, iflverenin dayanaca¤› neden, iflçinin r›za göstermesini sada- kat borcu ve dürüstlük kural› çerçevesinde bekle- nebilir k›labilir123
.
Dahas›, ö¤retide, iflçinin özel yaflam›na müda- hale içeren iflveren uygulamas›n›n, “üstün yarar” fleklinde yorumlanamasa da yeterli bir nedene da- yanmas› gere¤i, bir koflul olarak ileri sürülmekte- dir124
. Kan›m›zca, bu tür bir yeterli bir neden bu- lunmasa da, MK m.23 s›n›rlar› içinde kald›¤› süre- ce, iflçinin r›zas›n›n MK m.24/II anlam›nda bir hu- kuka uygunluk nedeni olarak alg›lanmas›n› engel- leyecek bir kofluldan söz etmek güçtür125
. Ancak, yeterli neden bulunmad›¤› hallerde, iflçiden, sada- kat borcunun bir gere¤i olarak r›za göstermesi de beklenemez. Duraksama yaratan somut durumlar- da, bir temel hak ve kiflilik hakk› görünümü olan özel yaflam hakk›na, sadakat borcu karfl›s›nda üs- tünlük tan›mak gerekir126
.
‹fl yaflam›nda geleneklerin ve/veya dürüstlük ku- ral›n›n (MK m.2) iflçinin özel yaflam›na müdahale içeren uygulamalara olanak tan›mas› halinde huku- ka ayk›r›l›¤›n ortadan kalkaca¤› da, ö¤retide ileri sü- rülen görüfllerdendir127
. Öte yandan, bu kavramlar›n özel yaflama müdahaleyi hakl› k›lmaya yetmeyece¤i gerekçesiyle, bu görüfle karfl› ç›k›lmaktad›r128
. Kan›- m›zca, hukuka uygunluk nedeni olarak ileri sürülen bu kavramlar, ayr› ayr› incelenmelidir. ‹flyerinde ya