al›nmas›na gerek b›rakmayan
neden, MK m.24/II’deki “üstün
yarar”d›r.
da ifl dal›nda bu yönde gelenek bulunmas›, bizce de, tek bafl›na uygulamay› hukuka uygun k›lmaya yetmez. Aksinin kabulü, iflyerinin güvenli¤i ve ko- runmas› gibi üstün tutulabilecek bir yarar›n bulun- mad›¤› durumlarda, “iflyerinin girdi¤i ifl dal›ndaki gelenek” gibi bir kavram›n r›za al›nmas›na gerek b›- rakmad›¤› sonucunu do¤urur ki; bunun kabulü mümkün de¤ildir. ‹flyerinde gelenek haline gelmifl uygulamaya iflçinin ses ç›karmamas›, olsa olsa, bu- na örtülü flekilde r›za gösterdi¤ini düflündürür129
. “Gelenek haline gelmifl uygulamaya, sadece gele- nek olmas› nedeniyle r›za göstermesi, iflçinin sada- kat borcunun bir gere¤i midir?” sorusuna yan›t›m›z ise, olumsuzdur. Bu soruya olumlu yan›t, ancak ge- lene¤in dürüstlük kural› çerçevesinde makul say›la- bilecek bir nedene dayand›¤›n›n kabul edilebildi¤i durumlarda verilebilir. Dürüstlük kural›n›n devreye girdi¤i yer tam buras›d›r. Dürüstlük kural› çerçeve- sinde de¤erlendirme yap›ld›¤›nda iflverenin dayan- d›¤› nedenin makul oldu¤u söylenebildi¤i ölçüde, iflçinin sadakat borcu r›za göstermesini beklenebilir k›lar. Geleneklerin ço¤unlukla böyle makul neden- lerden do¤mufl oldu¤u bir gerçektir. Ancak iflyerin- de, örne¤in, arama yap›lmas› yönünde bir gelenek olmas›, her zaman, kaynakland›¤› makul bir neden bulundu¤u anlam›na da gelmez. Do¤ald›r ki, iflçinin özel yaflam›na müdahale içeren uygulamaya iliflkin gelene¤in dayand›¤› neden “üstün yarar” kapsam›n- da de¤erlendirilebilecek nitelikteyse, hukuka uy- gunluk nedeni olarak iflçinin r›zas› üzerinde durma- ya gerek kalmayacakt›r.
Terminolojik aç›dan bak›ld›¤›nda, ö¤retide ifl sözleflmesine bir hüküm olarak koyulan iflçinin özel yaflam›na yönelik uygulamay› olumlayan ira- de aç›klamas›n›n iflçinin “r›zas›”130
fleklinde ortaya konmas›n›n yan› s›ra, iflçinin “onay›”131
ya da “mu- vafakati”132
deyimlerinin de kullan›ld›¤› görülür. Bu durum, duraksamaya neden olmamal›d›r. ‹flverenin iflçinin özel yaflam›na müdahale nedeninin “üstün yarar” kapsam›nda de¤erlendirilemeyece¤i haller- de, iflçinin bu uygulamay› olumlayan irade aç›kla- mas›, MK m.24/II anlam›nda “r›za”dan baflka bir hukuki kurum de¤ildir. Sözleflme koflullar›n›n iflçi- nin özel yaflam›na müdahale içerebilecek nitelikte olmas› durumunda, iflçinin bu koflullar› kabul ede- rek sözleflmeye taraf olmas›yla, sözleflme iliflkisi içinde olmad›¤› bir kifliden gelen sald›r›ya r›za gös- termesi aras›nda fark yoktur133
. R›zan›n al›n›fl›ndaki
hukuki biçim ya da yöntemin, r›zan›n özünde de- ¤ifliklik yaratt›¤› iddia edilemez. ‹flçinin sözleflme- de bir koflul olarak özel yaflam›na müdahaleyi ka- bul etmesi ya da sözleflme devam ederken bu tür bir iflveren uygulamas› karfl›s›nda suskun kalmas› olas›d›r. Birinci durumda r›za, aç›k flekilde verilir- ken ikincisinde örtülü olarak ortaya konmaktad›r. Örtülü r›za konusunda, özel yaflama müdahale karakterli tüm uygulamalardan iflçinin haberdar edilmesi ve bu konuda bilgilendirilmesi gere¤i unutulmamal›d›r; ancak bu flekilde verilen r›zan›n, özel yaflam›n hangi noktalar›na ve ne dereceye ka- dar müdahaleye izin verdi¤i kuflkuya yer vermeye- cek flekilde aç›k ve anlafl›labilir kabul edilebilecek- tir. Baflka bir anlat›mla, iflçinin hakk›nda bilgi sahi- bi olmad›¤› bir uygulamaya r›zas›n›n bulundu¤un- dan da söz edilemez. Dolay›s›yla, ancak bu bilgi- lendirme sonras›nda iflçinin uygulama karfl›s›nda suskun kalma hali, r›za olarak de¤erlendirilebilir.
‹flçinin, özel yaflama müdahale oluflturan uygu- lamay› olumlayan irade aç›klamas›n›n MK m.24/II anlam›nda r›za olarak kabulü, birtak›m sonuçlar› da beraberinde getirir: R›za her zaman geri al›na- bilir134
. ‹flçinin iflveren uygulamalar›na, ister ifl söz- leflmesindeki bir hükümle, ister iflveren uygulama- s› karfl›s›nda suskun kalarak r›za göstermesi halin- de olsun, geri al›nabilir oldu¤unun kabulü gerekir. Aksi halde, r›zan›n geri al›nmas›ndan vazgeçmek gibi bir durum ortaya ç›kacakt›r ki bu, MK m.23’e ayk›r›l›k oluflturur. Giderek, iflçinin özel yaflam›na müdahale içeren uygulamaya karfl› verdi¤i r›zas›n› geri almas› ile di¤er sözleflme koflullar›na ayk›r› davran›fl› aras›nda fark oldu¤unun kabulü gerekir. R›zan›n geri al›nd›¤›n›n iflverene bildirildi¤i andan itibaren, müdahale, hukuka ayk›r› hale gelecektir. ‹flçinin, özel yaflam›na müdahale içeren iflveren uy- gulamalar›na en bafltan r›za göstermemesi ya da sonradan r›zas›n› geri almas› halinde, iflveren söz konusu uygulamaya devam etmemelidir.
R›zan›n geri al›nmas›n›n, iflverenin müdahalesi- ni hukuka uygun olmaktan ç›karmakla birlikte; ifl- veren aç›s›ndan bir fesih nedeni yarat›p yaratmad›- ¤›; yaratt›¤›n›n belirlenmesi sonras›nda, fesih nede- ninin niteli¤inin hakl› neden mi geçerli neden mi oldu¤u ise, ayr› bir konudur. Bu noktada, uygula- man›n dayand›¤› nedene ba¤l› olarak r›zan›n sada- kat borcunun bir gere¤i olarak beklenilebilirli¤i önem kazan›r135
64
HAZ‹RAN ’08
S‹C‹L
Ayr›ca belirtmek gerekir ki, r›zan›n geri al›nma- s› hakk›n›n da, her hak gibi, kötüye kullan›lmama- s› esast›r. Hakk›n aç›k flekilde kötüye kullan›ld›¤›- n›n belirlenebildi¤i durumlarda iflverenin uygula- maya son vermesi gere¤inden de söz edilemez.
‹flçinin r›zas›n›n yukar›daki aç›klamalar›m›z do¤rultusunda alg›lanmas›, ‹fl Hukukunun genel il- kelerine de uygun düfler136
. ‹fl Hukukunun do¤u- mundaki önemli etken, sözleflme koflullar›n›n, ekonomik, sosyal ve entelektüel bak›mdan -hemen her zaman- üstün konumda olan iflveren taraf›n- dan, kendi ç›karlar› do¤rultusunda belirlenmesi- dir137
. ‹flsizli¤in yo¤un olarak yafland›¤› toplumlar ve niteliksiz iflçiler göz önüne al›nd›¤›nda, bu du- rumun, Endüstri Devrimi dönemine göre iyilefl- mekle beraber, özü itibar›yla de¤iflmedi¤i herkes- çe bilinen bir gerçektir. ‹fl sözleflmesinde iflçi, ço- ¤u zaman, iflveren taraf›ndan ortaya konan ifl ko- flullar›n› kabul edip etmeme noktas›nda seçim yap- mak zorunda kalmakta; ifl koflullar›n› müzakere et- mek gibi bir üçüncü seçene¤i bulunmamaktad›r138
. Dolay›s›yla, r›zan›n geri al›nabilece¤ini kabul et- mek, bu bak›mdan bir ölçüde koruma sa¤layacak- t›r.
R›zan›n geri al›nabilirlik özelli¤ine yapt›¤›m›z bu vurgunun nedeni, iflçinin r›za gösterirken ger- çekten özgür iradesiyle hareket edip etmedi¤i nok- tas›nda ifl sözleflmesindeki ekonomik ve kiflisel ba¤l›l›ktan kaynaklanan kuflkudur139,140
. ‹flçinin r›za- s›, MK m.23 anlam›nda ehliyetinden vazgeçmek ya da özgürlü¤ün afl›r› s›n›rlanmas› sonucunu do¤ur- masa da, örne¤in, iflini kaybetmek korkusuyla ve- rilmifl ise söz konusu kuflku gündemdedir141
. Bu kuflku nedeniyle, dünya ö¤retisinde, özel yaflam›- na müdahale oluflturan uygulamalar› meflru k›lan baflka nedenler olmad›kça, iflçinin aç›k ya da örtü- lü r›zas›n›n hukuka ayk›r›l›¤› kald›ran bir neden
olarak kabul edilmemesi ve bu iliflki bak›m›ndan sadece “üstün yarar” ölçütüne baflvurulmas› gerek- ti¤i de, ileri sürülmektedir142
. Bu görüflün, Türk Hu- kuku ve ö¤retisi bak›m›ndan kabulü güç bir görüfl oldu¤unun fark›nday›z. Yine de ‹fl Hukukunun ifl- çinin kiflili¤inin tan›nmas› ve iflçiyi koruma ilkeleri göz önünde tutuldu¤unda, en az›ndan, tart›fl›lmaya de¤er buldu¤umuzu belirtmek isteriz.
Bu konudaki di¤er bir görüfl ise, iflçinin r›za göstermemesi ya da geri almas› durumunda hiçbir olumsuz sonuçla karfl›laflmayaca¤› söylenebildi¤i ölçüde, iflçinin irade aç›klamas›n›n, “r›za” olarak kabul edilebilece¤ini ileri sürer143
. Avrupa Ülkeleri bak›m›ndan, 95/46/EC say›l› Kiflisel Verilerin ‹fllen- mesi ve Bu Tür Verilerin S›n›rlar Aras› Dolafl›m›n- da Bireylerin Korunmas› Hakk›nda AB Yönergesi- nin144,145
r›za tan›m›ndan146
yola ç›k›larak ortaya ko- nan ve kabul gören bu görüfl, ifl iliflkisinde iflçinin r›zas›n› bir hukuka uygunluk nedeni olarak tüm- den reddetmemekle birlikte, uygulama alan›n› ol- dukça daraltmaktad›r. Bu görüflün, AB sürecinde, Türk Hukuku bak›m›ndan da, dikkate al›nmak zo- runda olaca¤›na kuflku etmemek gerekir.
Tüm bu aç›klamalara ra¤men, kural olarak, MK m.23-24 ve BK m.19, 20 s›n›rlar› içinde kalan iflçi- nin r›zas›n›n, müdahaleyi hukuka uygun hale ge- tirdi¤i kabul edilmek gerekir. MK m.24/II hükmü- nün geçerli flekilde verilmifl r›zay› hukuka uygun- luk nedeni olarak kabul etmesi karfl›s›nda, iflçinin özel yaflam›n›n korunmas›na yönelik, iflveren kar- fl›s›ndaki konumunu dikkate alan, özel yasal dü- zenlemenin bulunmay›fl›, bu sonuca varmay› zo- runlu k›lar147
. Giderek, r›zan›n sadakat borcu kap- sam›nda beklenilebilirli¤inin bir ölçüt olarak alg›- lanmas› ve buna ba¤l› olarak verilmemesi veya ge- ri al›nmas› halinde iflverenin özel yaflama müdaha- le oluflturan uygulamadan vazgeçmesi, dahas›, ola- s› feshin ipso jure (otomatikman) hakl› fesih say›- lamayaca¤›n›n kabulü, gereklerine iflaret eden aç›klamalar›m›z›n temelinde, ortaya koymaya çal›fl- t›¤›m›z yasal boflluk ve iflveren karfl›s›nda sözlefl- menin daha zay›f taraf›n› oluflturan iflçiyi koruma kayg›s› yatar. Baflka bir anlat›mla, iflçinin r›zas› üzerindeki kuflkunun, mevcut yasal çerçevede bir parça ortadan kald›r›lmas›n›n, meselenin bu flekil- de kavranmas›yla, olas› hale gelece¤i, kan›s›nda- y›z.
Öte yandan, r›zan›n, toplu ifl sözleflmesiyle al›-