B) SUÇ TEŞKİL EDEN EYLEM VEYA YÜKÜMLÜ OLUNAN BORCUN AĞIR
2. Yükümlülüğün İhlali
Suç teşkil eden bir eylemde bulunmanın yanında, eğer iş sözleşmesinden doğan bir yükümlülüğün ağır ihlaline dair ciddi bir şüphe var ise, bu da yapılan feshi geçerli kılmaktadır. İşçinin ihlal ettiğinden şüphelenilen yükümlülük hem asli edim yükümlülüğü hem de yan edim yükümlülüğü olabilir.
İş sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülükleri, asli edim ve yan edim yükümlülükleri şeklinde ayırmak mümkündür573. Asli edim yükümlüklüleri, taraflar arasındaki borç ilişkisinin
tipini belirleyen edim yükümlülükleridir. Bunlar doğrudan dava konusu yapılabilmektedirler. İş sözleşmesinde, örneğin, işçinin sözleşme ile yerine getirmek için üstlendiği borç veya işverenin ücret ödeme borcu asli edim yükümlülüğü şeklindedir. Yan edim yükümlülükleri ise, tarafların irade özerkliği çerçevesinde diledikleri şekilde belirleyebildikleri edim yükümlülükleridir. Bunlar arızi nitelikte olup, sözleşmenin tipini de belirlemezler. Sadece sözleşmenin amacına uygun yerine getirilmesine ve edim menfaatinden beklenen amaca doğrudan olmasa bile dolaylı katkı sağlayan yükümlülüklerdir. Örneğin, taraflar iş sözleşmesinde işin ifası sırasında kullanılacak malzemelerin işçi tarafından sağlanacağına
570 Hoefs, s.155.
571 LAG Berlin vom 15.12.1989 - 2 Sa 29/89, DB 1990, s.433; LAG Hamm vom 08.02.2007 - 17 Sa 1403/06,
https://judicialis.de/Landesarbeitsgericht-Hamm_17-Sa-1403-06_Urteil_08.02.2007.html, (e.t. 18.10.2017); LAG Düsseldorf vom 12.05.1997 - 18 Sa 201/97, JURIS, (e.t. 18.10.2017). Ayrıca bkzv. Hoyningen- Huene/Linck/Krause, s.288 Rn.696.
572 BAG vom 23.09.1976- 2 AZR 309/75, NJW 1977, s.1311; BAG vom 22.08.1963- 2 AZR 114/63, NJW 1964,
s.74; LAG Köln vom 25.08.1988- 8 Sa 1334/87, JURIS; BAG vom 16.08.1990- 2 AZR 182/90, JURIS, (e.t. 06.03.2018). Ayrıca bkz. Sowka, Rn.405; v. Hoyningen-Huene/Linck/Krause, s.170 Rn.336.
573 Ayrıntılı bilgi için bkz. Aydınlı, İbrahim, Sosyal Temas ve İş İlişkisinden Doğan İşverenin Ediminden
118 ilişkin hüküm konulması suretiyle yan edim yükümlülüğü oluşturabilirler. Yan edim yükümlülükleri de tek başına dava konusu haline getirilebilmektedir. Hesap verme, bilgilendirme ya da kaçınma yükümlülüğü olarak sınıflandırılması da mümkündür. Yan yükümlülükler ise, edim yükümlülükleri gibi net olmayıp taraflar arasındaki ilişkiye göre değişen yükümlülüklerdir. Taraflar borç ilişkisi içine girdiklerinde, artık temasa geçmiş kişiler olarak birbirine bilgi vermek, birbirlerini aydınlatma, birbirlerinin can ve malvarlığını koruma yükümlülüğü altına girerler. Tüm bu yükümlülüklerin dayanağı, TMK m.2 uyarınca dürüstlük kuralıdır. Asli edim yükümlülüklerinden bağımsız nitelikte olmadıkları için, tek başlarına ifa davasının konusunu oluşturmazlar. Ancak bir zarar varsa, tazminat talebinde bulunulmasını sağlarlar.
Sonuç itibariyle işçinin asli edim veya yan edim yükümlülüklerini ihlal ettiğine ilişkin şüphe de, şüphe feshini geçerli kılar. Bununla birlikte Dorndof’a göre, burada belirtilen yükümlülüğün ihlali kural olarak, işçiye isnat edilebilen ve onun kusurundan doğan bir davranış niteliğinde olmalıdır574. Somut olaya göre, işyerinde var olan alkol yasağının ihlal edilmesi575,
işveren hakkında asılsız ihbarda bulunulması, işyerindeki bir sırrın ifşa edilmesi576, iş
yapmaktan kaçınmakta ısrar edilmesi577, mazeretsiz veya izinsiz devamsızlık yapılması578,
işverenden gizlice veya izinsiz ek bir iş yapılması ve işçinin yükümlülüğünü eksik veya kötü ifa etmesi579 feshi geçerli kılabilecek yükümlülük ihlaline örnek gösterilebilir.
574 Tartışmalar hakkında ayrıntılı bilgilendirme için bkz. Dorndof, s.169 Rn.526 vd. Bu yönde kararlar için bkz.
BAG vom 27.07.1961- 2 AZR 255/60, MDR 1961, s.884. Bu doğrultudaki karar için bkz. BAG vom 21.1.1999- 2 AZR 665/98, NZA 1999, s.863-864. Ancak bu görüş doktrinde eleştirilmektedir. Örneğin, Löwisch’e göre, “kural olarak” değil, işçinin kusuru “her zaman” aranmalıdır. Bkz. Löwisch, §1 KSchG, Rn.94.
575 BAG vom 22.07.1982- 2 AZR 30/81, https://www.prinz.law/urteile/BAG_2_AZR_30-81.pdf; BAG vom
26.01.1995 - 2 AZR 649/94, https://www.prinz.law/urteile/BAG_2_AZR_649-94.pdf; LAG Hamm vom 15.12.1989- 18 Sa 814/89, JURIS; LAG Hamm vom 23.08.1990 - 16 Sa 293/90, JURIS, (e.t. 19.10.2017). Ayrıca bkz. Hoefs, s.156. Ayrıntılı açıklama için bkz. v. Hoyningen-Huene/Linck/Krause, s.248 Rn.573 vd.
576 Bu yönde bir karar için bkz. LAG Baden- Württemberg vom 31.10.1967- 4 Sa 111/67, DB 1968, s.359; Hoefs, s.156. Ayrıca bkz. v. Hoyningen-Huene/Linck/Krause, s.270 Rn.642.
577 BAG vom 31.01.1985- 2 AZR 486/83, https://www.prinz.law/urteile/BAG_2_AZR_486-83.pdf; BAG vom
21.11.1996 - 2 AZR 357/95, https://www.prinz.law/urteile/BAG_2_AZR_357-95.pdf; BAG, vom 21.05.1992- 2 AZR 10/92, https://www.prinz.law/urteile/BAG_2_AZR_10-92.pdf; LAG Sachsen-Anhalt vom 25.06.2002 - 8 Sa 845/01, JURIS, (e.t. 19.10.2017). v. Hoyningen-Huene/Linck/Krause, s.258 Rn.608 vd.; Hoefs, s.156.
578 KR/Griebeling, §1 KSchG, Rn.438; Hoefs, s.156. Ayrıca işverenin, devamsızlık nedeniyle sözleşmeyi
feshetmesi ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Sümer, Halûk Hâdi, Yargıtay Kararları Işığı Altında İşçinin İşe Devamsızlığı Nedeniyle Hizmet Sözleşmesinin Feshi, Prof. Dr. Metin Kutal’a Armağan, Ankara 1998, s.201 vd.; Uşan, M. Fatih, Sağlık Durumuna Bağlı Devamsızlık Nedeniyle Hizmet Sözleşmesinin Feshi-Kıdem Tazminatı, (Karar İncelemesi), Kamu-İş, C.5, S.2, Ocak 2000, s.59-65.
119 Yukarıda birkaç örnek ile gösterilen yükümlülük ihlaline dair şüphe, sözleşmenin devamı noktasında işverenin güvenini sarsar580. Eğer güven ilişkisinin korunması sözleşme
ilişkisinden doğuyorsa, bu durumda sözleşmeden doğan yükümlülüğün ihlali güvenin sarsılması sonucunu doğurur581. Burada kastedilen, özellik arz eden konumu olan işçilerdir. Moritz’in ileri sürdüğü gibi, şüphe feshinin belirli meslekler ya da konumlarla sınırlandırılması
gerektiğine katılmıyoruz, ancak kimi işçilere karşı güven duygusu hassastır ve bunların yükümlülük ihlali olumsuz bir öngörü (Prognoseprinzip) sahibi olunmasına neden olur. Örneğin işverenin malvarlığına erişim yetkisi olan bir işçinin, sözleşme ilişkisinden doğan (güvenlikle ilgili) yükümlülükleri, taraflar arasındaki mevcut güven ilişkisinin korunmasına yöneliktir582. Güven ilişkisi, işçinin tam yetkinin veya sır saklama yükümlülüğünün ihlalinde olduğu gibi kendisine tanınmış olan yetkisinin kötüye kullanımında da vardır583. İşveren feshin
hukuken geçerli olması için, sadece işçiye olan güveninin zedelendiğini ileri süremez584.
Belirtmek gerekir ki, işveren işçinin neden güven ilişkisini korumakla yükümlü olduğunu ve yükümlülüğünü ne şekilde ihlal ettiğini de somutlaştırmalıdır.