ŞÜPHE FESHİ
CANAN ERDOĞAN TARAFINDAN
ANKARA YILDIRIM BEYAZIT ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜNE
SUNULAN TEZ
ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI DOKTORA TEZİ
Tez Onay Sayfası
Sosyal Bilimler Enstitüsü Onayı
Doç. Dr. Seyfullah YILDIRIM Enstitü Müdürü
Bu tezin Yüksek Lisans/Doktora derecesi için gereken tüm şartları sağladığını tasdik ederim.
Prof. Dr. Hayri BOZGEYİK Anabilim Dalı Başkanı
Okuduğumuz ve savunmasını dinlediğimiz bu tezin bir Yüksek Lisans/Doktora derecesi için gereken tüm kapsam ve kalite şartlarını sağladığını beyan ederiz.
Prof. Dr. M. Fatih UŞAN Danışman
Jüri Üyeleri:
Prof. Dr. Halûk Hâdi SÜMER (Selçuk Üniversitesi, Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. M. Fatih UŞAN (AYBÜ, Hukuk Fakültesi)
Prof. Dr. Aydın BAŞBUĞ (Gelişim Üniversitesi, İİSBF)
Prof. Dr. Talat CANBOLAT (Marmara Üniversitesi, Hukuk Fakültesi) Doç. Dr. Ercüment ÖZKARACA (Marmara Üniversitesi, Hukuk Fakültesi)
I
İNTİHAL
Bu tez içerisindeki bütün bilgilerin akademik kurallar ve etik davranış çerçevesinde elde edilerek sunulduğunu beyan ederim. Ayrıca bu kurallar ve davranışların gerektirdiği gibi bu çalışmada orijinal olmayan her tür kaynak ve sonuçlara tam olarak atıf ve referans yaptığımı da beyan ederim; aksi takdirde tüm yasal sorumluluğu kabul ediyorum.
Adı-Soyadı: İmza:
II
ÖZET
ŞÜPHE FESHİ
Erdoğan, Canan
Doktora, Özel Hukuk Bölümü Tez Danışmanı: Prof. Dr. M. Fatih UŞAN
Aralık 2018, XII + 293 sayfa
İş sözleşmesi, taraflar arasındaki güven ilişkisine dayanmaktadır. Dolayısıyla taraflar, güveni sarsacak durumlar söz konusu olduğunda, aralarındaki iş ilişkisini devam ettirmek istemezler. İşte bu durumda, şüphe feshi önem arz etmektedir. Mevzuatımızda şüphe feshine ilişkin doğrudan bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak mevcut düzenlemeler, şüphe feshini mümkün kılmaktadır. Şüphe feshinde işveren, ispatlanmış vakıalara dayanmamakta, gerçekleşen bir vakıa nedeniyle duyduğu şüphe neticesinde güveninin sarsıldığını ortaya koymaktadır. Şüphe feshi, işverenin güveninin sarsılması gibi sübjektif bir kavrama dayandığı için, şartlarının titizlikle ve sıkı bir şekilde tespit edilmesi ve her somut olayda değerlendirilmesi gerekir. Şüphe feshinin şartları, genel olarak, belirli bir vakıanın varlığı, şüphe ve işverenin aydınlatma yükümlülüğü şeklinde sıralanabilir.
İşbu çalışmada, şüphe feshinin hukuki niteliği, şartları ve sonuçları Türk ve Alman kaynakları kullanılarak, ayrıntılı şekilde ele alınmıştır.
III
ABSTRACT
TERMINATION ON GROUND OF SUSPICION
Erdoğan, Canan
Ph.D, Department of Private Law Supervisor: Prof. Dr. M. Fatih UŞAN
December 2018, XII + 293 pages
Employment contract is based on the trust relationship between the parties. Therefore, the parties may not want to maintain the working relationship when their trust was undermined by the other party. In this case, the concept of termination of contract on ground of suspicion has importance. There is any explicit regulation in Turkish Law about the termination of employment contract on ground of suspicion. Nevertheless, existing regulations make this type of termination possible. The employer does not base on proven facts in the termination on ground of suspicion. He/She shows that his/her trust was damaged because of the suspicious facts. The conditions of the termination on ground of suspicion must be carefully and strictly determined and evaluated in each case. For the reason that it is based on a subjective notion. In general, the conditions of suspicion can be listed as the existence of a particular case, suspicion and the employer's obligation to clarify.
In this study, the legal nature, conditions and results of the termination of employment contract on ground of suspicion are discussed in detail using Turkish and German sources.
IV
Ersin’e İyi ki varsın…
V
TEŞEKKÜR
Bu çalışma sadece şahsımın değil birçok kişinin emeği ve katkısı ile ortaya çıkmıştır. Öncelikle asistanı olmaktan her zaman onur duyduğum, kıymetli hocam ve Doktora Babam Prof. Dr. M. Fatih UŞAN’a, her daim yol gösterdiği, nasıl bir insan olmam gerektiği konusunda örnek olduğu ve sadece tezime değil bana kattıkları için de tüm teşekkür ifadelerinin yetersiz kalacağını bilerek, en derin saygı ve şükran duygularımı sunarım.
Tez savunma jürimde yer alan ve yapıcı eleştirileri ile tezime farklı bir boyuttan da bakmamı sağlayan çok değerli hocalarım Prof. Dr. Halûk Hâdi SÜMER, Prof. Dr. Aydın BAŞBUĞ, Prof. Dr. Talat CANBOLAT ve Doç. Dr. Ercüment ÖZKARACA’ya da teşekkürü borç bilirim.
Öncelikle tezde kullandığım kararlara ulaşmam konusunda olmak üzere, tezimi yazarken görüşlerine sıklıkla başvurduğum ve tüm yoğunluğuna rağmen benimle yakından ilgilenen, hukukçu kişiliğini ve çalışkanlığını kendime örnek aldığım amcam Yargıtay 22. Hukuk Dairesi Başkanı Sayın Seracettin GÖKTAŞ’a da minnet ve şükran borçluyum.
Bu çalışmanın nihayete ermesinde ciddi etkisi olan Alman literatürünü, TÜBİTAK 2214-A Yurt Dışı Doktora Sırası Araştırma Bursu ile Giessen Justus Liebig Üniversitesi’nde bulunduğum sırada inceleme fırsatı buldum. Bu nedenle araştırmama maddi katkı sağlayan TÜBİTAK Bilim İnsanı Destekleme Daire Başkanlığına teşekkür ederim. Ayrıca Almanya’da bulunduğum süre boyunca bana tekrar kütüphanesini açan ve misafir olduğumu hiçbir şekilde hissettirmeyen Prof. Dr. Martin GUTZEIT’a ve kürsüsüne (Heike, Cora, Janina, Fabian, Elisabeth, Felicitas ve Elena) ev sahiplikleri için çok teşekkür ederim.
Son olarak bana benden daha çok inanan ve beni her ne koşulda olursak olalım destekleyen, her çalışmamın ilk okuyucusu olan yol arkadaşım, eşim Doç. Dr. Ersin ERDOĞAN’a destekleri ve varlığı için tüm kalbimle teşekkür ederim.
VI İÇİNDEKİLER İNTİHAL... I ÖZET ... II ABSTRACT ... III TEŞEKKÜR ... V İÇİNDEKİLER ... VI GİRİŞ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM TEMEL KAVRAMLAR, ŞÜPHE FESHİNİN GEÇERLİLİĞİ, HUKUKİ NİTELİĞİ VE ORTAYA ÇIKIŞI §1. İŞ SÖZLEŞMESİ KAVRAMI VE ÖZELLİKLERİ ... 3
§2. ŞÜPHE FESHİ KAVRAMI VE ŞÜPHE FESHİNİN ORTAYA ÇIKIŞI ... 6
I. ŞÜPHEFESHİKAVRAMI ... 6
II. ŞÜPHEFESHİİLEİLGİLİKAVRAMLAR ... 8
A) ŞÜPHE VE GÜVEN KAVRAMLARI ... 8
B) İŞÇİNİN BORÇLARININ ŞÜPHE FESHİ İLE İLİŞKİSİ ... 9
1. İşçinin Sadakat Borcu ... 9
2. İşçinin Talimatlara Uyma (İtaat) Borcu ... 12
3. İşçinin Özen Borcu ... 13
III. ŞÜPHE FESHİNİN BAZI ÜLKELERDE ORTAYA ÇIKIŞI VE GÜNÜMÜZ UYGULAMASI ... 15 A) ALMAN HUKUKU ... 15 B) AVUSTURYA HUKUKU ... 19 C) İSVİÇRE HUKUKU ... 22 D) FRANSIZ HUKUKU ... 24 E) İNGİLİZ HUKUKU ... 25
IV. ŞÜPHE FESHİNİN TÜRKHUKUKUNDA ORTAYAÇIKIŞI VE GÜNÜMÜZ UYGULAMASI ... 27
§3. ŞÜPHE FESHİNİN GEÇERLİLİĞİ ... 28
VII
A) GENEL OLARAK ... 28
B) ŞÜPHEYİ FESİH NEDENİ OLARAK KABUL EDEN GÖRÜŞ ... 30
C) İŞLEM TEMELİNİN ÇÖKMESİ GÖRÜŞÜ ... 31
1. Haklı Nedenle Fesih ve İşlem Temelinin Çökmesi Arasındaki İlişki ... 32
2. Haklı Nedenle Fesih İle İşlem Temelinin Çökmesine İlişkin Şartlar ... 32
D) GÜVENİN SARSILMASINI FESİH NEDENİ OLARAK KABUL EDEN GÖRÜŞ 33 1. Şüphe Feshinde Güvenin Sarsılması Kavramı ve Ölçütler ... 36
a) Genel Olarak ... 36
b) Güven Sarsılmasına İlişkin Ölçütler... 39
c) Şüphe Feshinin Özel Pozisyonda Çalışan İşçi İle Sınırlandırılması Önerisi ... 40
2. İş İlişkisinde Güvenin Derecesi ve Korunmaya Değer Olup Olmaması ... 42
E) DEĞERLENDİRMEMİZ ... 47
II. ŞÜPHEFESHİNİGEÇERLİKABULETMEYENGÖRÜŞLER ... 49
A) MASUMİYET KARİNESİNE AYKIRI OLDUĞU GÖRÜŞÜ ... 50
B) İDDİA VE İSPAT YÜKÜ İLE İSPAT ÖLÇÜSÜNE İLİŞKİN TEMEL USULİ İLKELERE AYKIRI OLDUĞU GÖRÜŞÜ ... 56
C) HÂKİMİN İŞ KANUNUNA AYKIRI OLARAK HUKUK YARATTIĞI GÖRÜŞÜ ... 58
D) GEÇERLİ VEYA HAKLI FESİH NEDENLERİNDEN BİRİSİ İÇERİSİNDE DEĞERLENDİRİLEMEDİĞİ GÖRÜŞÜ... 61
E) İŞÇİNİN ANAYASAL ÇALIŞMA HAKKINA AYKIRI OLDUĞU GÖRÜŞÜ . 64 §4. ŞÜPHE FESHİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ ... 66
I. BAĞIMSIZBİRFESİHTÜRÜOLARAKNİTELENDİRENGÖRÜŞLER ... 66
II. HAKLI NEDENLE (DERHAL) FESİH OLARAK NİTELENDİREN GÖRÜŞLER ... 68
A) HAKLI NEDEN KAVRAMI VE HAKLI NEDENLE DERHAL FESHİN TÜRK HUKUKUNDAKİ DÜZENLENİŞ ŞEKLİ ... 68
B) İLERİ SÜRÜLEN GÖRÜŞLER ... 74
C) DEĞERLENDİRMEMİZ ... 77
III. SÜRELİFESİHOLARAKNİTELENDİRENGÖRÜŞLER ... 79
A) SÜRELİ FESHE İLİŞKİN GENEL BİLGİLER ... 79
VIII
2. İş Güvencesi Kapsamında Olan İşçiler Açısından ... 84
a) Genel Olarak ... 84
b) Geçerli neden kavramı ... 86
bb. Haklı Neden- Geçerli Neden Ayrımı ... 87
cc. İşçinin Yetersizliğinden Kaynaklanan Geçerli Nedenler ... 91
dd. İşçinin Davranışlarından Kaynaklanan Geçerli Nedenler ... 93
c) Ultima Ration (Son Çare) İlkesi ... 95
d) Sözleşmenin Feshinde Usul ... 97
B) ŞÜPHE FESHİNİN SÜRELİ FESİH SEBEBİ OLUP OLMAYACAĞI MESELESİ 98 1. Genel Olarak ... 98
2. İşçinin Davranışından Kaynaklanan Fesih Görüşü ... 98
3. İşçinin Yetersizliğinden Kaynaklanan Fesih Görüşü ... 99
4. Karma Görüş ... 102
5. Yeni Bir Fesih Türü Görüşü ... 102
6. Değerlendirmemiz ... 103
İKİNCİ BÖLÜM ŞÜPHE FESHİNİN ŞARTLARI İLE ÖZEL DURUMLAR §1. ŞÜPHE FESHİNİN ŞARTLARI ... 107
I. GENELOLARAK ... 107
II. BELİRLİBİRVAKIANINVARLIĞI ... 108
A) GENEL OLARAK ... 108
B) SUÇ TEŞKİL EDEN EYLEM VEYA YÜKÜMLÜ OLUNAN BORCUN AĞIR ŞEKİLDE İHLALİ ... 109
1. Suç Teşkil Eden Eylem ... 109
a) İş İlişkisi Kapsamında Olan Eylemler ... 110
aa. Genel Olarak ... 110
bb. İşverene Karşı Yapılan Suç Teşkil Eden Davranış ... 111
cc. Diğer İşçilere veya Üçüncü Kişilere Karşı Yapılan Suç Teşkil Eden Davranış ... 112
b) İş İlişkisi Kapsamında Olmayan Eylemler ... 114
2. Yükümlülüğün İhlali ... 117
IX
a) Genel Olarak ... 119
b) Sözleşmenin Yapılmasından Önce Suç Teşkil Eden Bir Eylemde Bulunma ... 120
c) Suça Teşebbüs Hali ... 121
d) Gelecek İçin Suç Teşkil Eden Bir Eylemde Bulunma ... 123
III. ŞÜPHENİNVARLIĞI ... 125
A) GENEL OLARAK ... 125
B) ŞÜPHENİN ÖZELLİKLERİ ... 125
1. Objektiflik ... 125
2. İşçiyi Gösterir Nitelikte Olması ... 126
3. İsnat Edilebilirlik ... 127
4. Bağlantı ... 128
5. Kusur ... 129
6. Ciddi Şüphe ... 131
a) Genel Olarak ... 131
b) Ciddi Şüphenin Belirlenmesi ... 136
aa. Genel Olarak ... 136
bb. Şüpheyi Haklı Gösteren Durumlar ... 137
cc. Şüpheyi Kuvvetlendiren Durumlar... 138
dd. Şüpheyi Hafifleten Durumlar ... 141
IV. İŞVERENİNMENFAATİNİNKORUNMAYADEĞEROLMASI ... 142
V. İŞVERENİNDURUMU(OLAYI)AYDINLATMAYÜKÜMLÜLÜĞÜ ... 143
A) GENEL OLARAK ... 143
B) YÜKÜMLÜLÜĞÜN KAPSAMI ... 145
1. Genel Olarak ... 145
2. İşçinin Savunmasının Alınması ... 147
a) Genel Olarak ... 147
b) Savunma Almanın Hukuki Temeli ... 148
c) Savunma Alınmasının Amacı ... 151
d) Savunma Almanın Bir Geçerlilik Şartı Olması ... 151
e) Savunma Almanın Gerekli Olmadığı Haller ... 153
aa. İşverenin Kusuru Olmaksızın İşçinin Savunmasının Alınamaması ... 154
bb. Venire Contra Factum Proprium (Çelişkili Davranma Yasağı) İlkesi ... 155
f) Savunma Alma Zamanına İlişkin Haller ... 157
X
bb. İşçinin Savunma Alınma Zamanında Hazır Bulunmaması ... 158
aaa. Hastalık Hali ... 158
bbb. Yıllık İzinde Olma ... 160
cccc. Gözaltına Alınma ya da Tutuklanma ... 161
g) Savunma Alınmasının Usulü ... 162
aa. Genel Olarak ... 162
bb. Konunun İşçiye Bildirilmesi ... 163
aaa. Genel Olarak ... 163
bbb. İşçinin Savunmaya Hazırlanması ve Avukatı İle Görüşme Yapması ... 167
cc. Zamanı ... 169
dd. Süresi ... 171
ee. Şekli ... 173
ff. Kapsam ve İçeriği ... 175
h) İşçinin Belgeleri İnceleme Hakkı ve İşvereninin Elde Ettiği Delilleri İşçiye Bildirme Yükümlülüğü ... 176
i) Savunma Alınmasının Fiziki Şartları ... 178
3. Şüphe Edilen İşçinin Açıklamaya Katılması ... 179
4. İşçinin Savunmasının Alındığının İspatlanması ... 182
5. İşverenin İşçinin Savunmasını Almak İçin Ceza Yargılamasının Sonucunu Beklemesi ... 182
C) ŞÜPHE FESHİNİN TESPİTİNDE KİŞİSEL VERİLERİN İŞLENMESİ VE KULLANILMASI ... 183
1. Genel Olarak ... 183
2. Kişisel Veri ve Kişisel Verilerin İşlenmesi Kavramı ... 185
3. İşçilerin Kişisel Verilerini İşlemek Amacıyla Başvurulan Bazı Yöntemler ... 185
4. Hukuka Aykırı Yollarla Elde Edilen Delillerin Şüphe Feshinde Kullanılması ... 189
§2. ŞÜPHE FESHİNDE ÖZEL DURUMLAR ... 191
I. SÜRE ... 191
II. TARAFMENFAATLERİNİNDEĞERLENDİRİLMESİ ... 196
III. EŞİTDAVRANMABORCU ... 199
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ŞÜPHE FESHİNDE ÖLÇÜLÜLÜK İLKESİ VE FESHİN SONUÇLARI §1. ÖLÇÜLÜLÜK İLKESİ ... 202
XI
I. İLKENİNAÇIKLANMASI ... 202
A) GENEL OLARAK ... 202
B) UYGUNLUK VE GEREKLİLİK ... 204
C) ORANTILILIK ... 204
II. ÖLÇÜLÜLÜK İLKESİ KAPSAMINDA FESİH ÖNCESİ BAVURULABİLECEKYÖNTEMLER ... 205
A) İŞÇİNİN UYARILMASI ... 205
B) İŞÇİNİN BAŞKA BİR İŞYERİNE NAKLİ ... 211
C) İŞ İLİŞKİSİNİN ASKIYA ALINMASI ... 214
D) ŞÜPHE FESHİNİN ŞARTA BAĞLI YAPILMASI ... 219
§2. ŞÜPHE FESHİNİN HÜKÜM VE SONUÇLARINI DOĞURMASI ... 221
I. FESİHANI ... 221
II. ŞÜPHEFESHİNDEESASALINACAKDEĞERLENDİRMEÖLÇÜTÜ ... 224
III. SONRADANÖĞRENİLENVEYAORTAYAÇIKANHUSUSLARINFESHİN DEĞERLENDİRİLMESİNDEGÖZÖNÜNDEBULUNDURULMASI ... 225
A) GENEL OLARAK ... 225
B) SONRADAN ÖĞRENİLEN VAKIALARA İLİŞKİN DURUMLAR ... 226
1. Şüpheyi Zayıflatan Durumlar... 226
2. Şüpheyi Kuvvetlendiren Durumlar ... 227
3. Değerlendirmemiz ... 229
§3. CEZA YARGILAMASININ ŞÜPHE FESHİNE ETKİSİ ... 230
I. İŞMAHKEMESİNİNBEKLETİCİMESELEYAPMASISORUNU ... 230
II. CEZAMAHKEMESİKARARININİŞMAHKEMESİNİBAĞLAYICILIĞI232 A) GENEL OLARAK ... 232
B) KESİNLEŞMİŞ MAHKÛMİYET KARARI ... 233
C) KESİNLEŞMİŞ BERAAT KARARI ... 234
§4. ŞÜPHE FESHİNİN SONUÇLARI ... 236
I. GENELOLARAK ... 236
II. FESİHBİLDİRİMİNEİTİRAZ ... 238
A) GENEL OLARAK ... 238
B) HAKSIZ FESHİN GEÇERLİ FESHE DÖNÜŞTÜRÜLMESİ ... 244
XII
IV. İŞSİZLİKSİGORTASI ... 248
V. ESKİHÜKÜMLÜÇALIŞTIRMAYÜKÜMLÜLÜĞÜ ... 250
VI. TAZMİNATTALEBİ ... 253
SONUÇ ... 256
KAYNAKÇA ... 261
1
GİRİŞ
İş sözleşmesi, işçinin kişiliğinin ön planda tutulduğu bir sözleşme türü olduğu için taraflar arasındaki ilişkinin devamında, güven çok önemli bir rol oynar. İşçi, işverenin ücretini tam ve zamanında ödeyeceğine ve gözetme (koruma) borcuna uygun hareket edeceğine güvenirken, işveren de işçinin edimini sözleşmeye uygun ifa edeceğine ve sadakatle davranacağına güvenir. Tabii olarak tarafların arasındaki güvenin sarsılması, sözleşmenin devamını beklenemez hale getirebilir. Bu durumda tarafları iş sözleşmesi yapmaya yönlendiren temel özellik ortadan kalkmaktadır.
Türk Hukuku açısından güvenin sarsılması, doğrudan bir fesih nedeni olarak düzenlenmemişse de, uygulama açısından bunun bir ihtiyaç olduğu söylenmelidir. Zira her iki taraf da artık güvenmediği bir kimse ile iş ilişkisini sürdürmek istemez. İşte bu noktada karşımıza, “şüphe feshi” kavramı çıkmaktadır. Şüphe feshi, ilk kez Alman Hukukunda kullanılmıştır. Daha sonra, diğer ülke hukuklarında kullanılmaya başlanmıştır. Türk Hukuku açısından ise, şüphe feshinin çok yeni olduğu söylenebilir. Yargıtay şüphe feshi kavramını, ilk kez 2007 yılında kullanmış ve bundan sonra da şüphe feshi, sıklıkla kararlara konu olmuştur. Özellikle son yıllarda şüphe feshi ile ilgili çok sayıda karara rastlanmaktadır. Alman Hukukunda haklı nedenle fesih niteliğinde uygulanan şüphe feshi, hukukumuzdaki düzenlemeler ve haklı nedenle feshin ağır sonuçları dolayısıyla, işçinin yetersizliğine dayalı geçerli nedenle fesih şeklinde kabul edilmektedir. Kavramın, Türk Hukuku açısından yeni olması nedeniyle, Alman Hukukundaki kadar oturmuş ve sıkı şartların saptandığını söylemek güçtür. Gerek Yargıtay gerekse doktrindeki ya zarlar, şüphe feshinin uygulama alanının çok geniş ve kötüye kullanımın kolay olmasından yola çıkarak, sıkı şartların aranması gerektiğini ifade etmektedirler.
Şüphe feshini, “işçinin iş sözleşmesi ile yüklenmiş olduğu yükümlülüğünü ağır şekilde ihlal ettiği ya da suç teşkil eden bir davranışta bulunduğuna ilişkin duyulan şüphe nedeniyle, taraflar arasındaki iş ilişkisinin devamı için gerekli olan güvenin sarsılması neticesinde başvurulan bir fesih” şeklinde tanımlamak mümkündür. Söz konusu tanıma göre işveren, ağır yükümlülük ihlalinde ya da suç teşkil eden bir davranışta bulunduğundan şüphelendiği bir işçinin iş sözleşmesini, belirli şartların varlığı halinde, şüphe feshi ile sona erdirebilir. Yeri gelmişken belirtmek gerekir ki, şüphe feshi, ne kavramın ilk kez kullanıldığı Alman Hukukunda ne Türk Hukukunda ne de diğer ülke hukuklarında, kanuni bir düzenlemeye sahiptir. Bu
2 nedenle şüphe feshinin hukuki niteliği ile şartları dikkatlice ve titizlikle incelenmeli ve ortaya konmalıdır. Aksi halde, bu müessese kötüye kullanımlara oldukça müsaittir.
Üç bölümden oluşan çalışmamızda, hukukumuz açısından şüphe feshinin hukuki niteliği, şartları ya da sonuçları gibi farklı konularda ortaya çıkmış ya da çıkabilecek sorunlar tespit edilip, bunlara çözüm önerilerinde bulunulmaya çalışılmıştır. İncelenen konularla ilgili, yerli ve yabancı doktrin görüşlerine ve yargı kararlarına yer verilmiştir. Yabancı ülke hukukları ele alınırken, özellikle Alman Hukukundan faydalanılmıştır. Çalışmamızda Alman Hukukunun ağırlıklı incelenmesinin sebebi, şüphe feshinin ilk kez 1931 yılında Alman mahkemelerinde uygulanmış olmasıdır.
Çalışmamızın birinci bölümünde, iş sözleşmesi kavramı ve özellikleri üzerinde genel olarak durulduktan sonra, şüphe feshi kavramı ve şüphe feshinin ortaya çıkışı ele alınmıştır. Bu başlık altında, hem şüphe feshi ve şüphe feshi ile ilgili temel kavramlar tanımlanmış hem de şüphe feshinin bazı ülkelerde ve Türk Hukukundaki ortaya çıkışı ve günümüzdeki uygulaması hakkında bilgi verilmiştir. Daha sonra şüphe feshinin geçerliliği konusu kapsamında, şüphe feshini geçerli kabul eden görüşler ve kabul etmeyen görüşlere değinilmiştir. Son olarak da, şüphe feshinin hukuki niteliği belirlenmiştir. Bunun için de, öncelikle, haklı nedenle derhal fesih ve süreli fesih hakkında genel bilgi verilmiştir. Sonrasında şüphe feshinin süreli fesih sebebi olup olmadığı meselesi hakkındaki görüşlere ve kendi değerlendirmemize yer verilmiştir.
Çalışmamızın ikinci bölümünde, şüphe feshinin şartları, şüphe feshinde özel durumlar ve ölçülülük ilkesi ele alınmıştır. İlk olarak, şüphe feshinin şartları başlığı altında, belirli bir vakıanın varlığı, şüphenin varlığı, işverenin menfaatinin korunmaya değer olması ve aydınlatma yükümlülüğünden bahsedilmiştir. İkinci olarak şüphe feshinde özel durumlar başlığı altında, süre, taraf menfaatlerinin değerlendirilmesi ve eşit davranma borcu konuları incelenmiştir. Son olarak da, ölçülülük ilkesi hakkında genel olarak açıklama yapıldıktan sonra, ilke kapsamında fesih öncesi başvurulabilecek yöntemlerden bahsedilmiştir. Bu kapsamda işçinin uyarılması, işçinin başka bir işyerine nakli, iş ilişkisinin askıya alınması ve şüphe feshinin şarta bağlı yapılması konularına değinilmiştir.
Nihayet üçüncü bölümde ise, şüphe feshinin hüküm ve sonuç doğurması, ceza yargılamasının şüphe feshine etkisi ve şüphe feshinin sonuçlarından bahsedilmiştir.
Çalışmamız nihayet genel bir değerlendirme niteliği taşıyan sonuç bölümü ile tamamlanmıştır.
3
BİRİNCİ BÖLÜM
TEMEL KAVRAMLAR, ŞÜPHE FESHİNİN GEÇERLİLİĞİ, HUKUKİ NİTELİĞİ VE ORTAYA ÇIKIŞI
§1. İŞ SÖZLEŞMESİ KAVRAMI VE ÖZELLİKLERİ
İş sözleşmesi, hem 4857 sayılı İş Kanunu, hem de 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda tanımlanmıştır. İş Kanunu’ndaki düzenlemeye göre, “iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı
olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir”
(m.8/I)1. Benzer tanımlamaya, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda da yer verilmiştir. Buna göre, “hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş
görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” (m.393/I). Her iki düzenlemede görüldüğü gibi, iş sözleşmesinin üç unsuru
bulunmaktadır. Bunlar iş görme, ücret ve bağımlılıktır2. Ayrıca belirtmek gerekir ki, iş
1 İş sözleşmesinin tanımına ilişkin bkz. Atabek, Reşat, İş Aktinin Feshi, İstanbul 1938, s.3; Esen, Bülent Nuri,
Türk İş Hukuku, Ankara 1944, s.35-36; Tolga, Muammer Vassaf, İş Hukuku, İstanbul 1952, s.108; Oğuzman, Kemal,Türk Borçlar Kanunu ve İş Mevzuatına Göre Gizmet "İş" Akdinin Feshi, İstanbul 1955, s.3-4; Reisoğlu, Seza, Hizmet Akdi, Mahiyeti-Unsurları-Hükümleri, Ankara 1968, s.38; Tunçomağ, Kenan, Türk İş Hukuku, C.I, 2.B., İstnabul 1975, s.173-174; Süzek, Sarper, İş Akdinin Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, Ankara 1976, s.5; Esener, Turhan, İş Hukuku, 3.B., Ankara 1978, s.126; Ekonomi, Münir, İş Hukuku, C.I, 3.B., İstanbul 1984, s.73; Senyen Kaplan, E. Tuncay, Bireysel İş Hukuku, 9.B., Ankara 2018, s.81; Tunçomağ, Kenan/Centel, Tankut, İş Hukukunun Esasları, 8.B., İstanbull 2016, s.67; Narmanlıoğlu, Ünal, İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I, 5. B., İstanbul 2014, s.164-165; Mollamahmutoğlu, Hamdi/Astarlı, Muhittin/Baysal, Ulaş, İş Hukuku, 6.B., Ankara 2014, s.341; Süzek, Sarper, İş Hukuku, 16.B., İstanbul 2018, s.231; Demircioğlu, A. Murat/Korkmaz, Doğan/Kaplan, Hasan Ali, Yargıtay Kararları Işığında Sorularla 4857 Sayılı İş Yasası, 4.B., İstanbul 2018, s.73; Sümer, Halûk Hâdi, İş Hukuku, 22.B., Konya 2017, s.37; Eyrenci, Öner/Taşkent, Savaş/Ulucan, Devrim, Bireysel İş Hukuku, 8.B., İstanbul 2017, s.57; Korkmaz, Fahrettin/Alp, Nihat Seyhun, Bireysel İş Hukuku, 3.B., Ankara 2016, s.107; Demir, Fevzi, İş Hukuku ve Uygulaması, 9.B., İzmir 2016, s.81; Demircioğlu, A. Murat/ Centel, Tankut, İş Hukuku, 19.B., İstanbul 2016, s.65; Aktay, A. Nizamettin/Arıcı, Kadir/Senyen Kaplan, E. Tuncay, İş Hukuku, 6.B., Ankara 2013, s.51; Güven, Ercan/Aydın, Ufuk, Bireysel İş Hukuku, 4.B., Eskişehir 2013, s.73; Uşan, M. Fatih, İş Hukuku, C.I, Ankara 2006, s.43; Kaplan, Emine Tuncay, İşverenin Fesih Hakkı, Sınırları, Hüküm ve Sonuçları, Ankara 1987, s.1; Başbuğ, Aydın/Yücel Bodur, Mehtap, İş Hukuku, 5.B., İstanbul 2018, s.117; Odaman, Serkan, İşverenin Hizmet Sözleşmesini Ahlak ve İyiniyet Kuralları ve Benzerlerine Aykırılık Nedeniyle Fesih Hakkı, Ankara 2003, s.30. Alman hukukunda iş sözleşmesine ilişkin benzer tanımlama için bkz. Hueck, Alfred/Nipperdey, Hans Carl, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 6. Auf., Berlin-Frankfurt am Main 1959, I. Band, s.104; Nikisch, Arthur, Arbeitsrecht, I. Band, 3. Auf., Tübingen 1961, s.5-6; Zöllner, Wolfgang/Loritz, Karl-Georg/Hergenröde, Curt Wolfgang, Arbeitsrecht, 6. Auf., München 2008, s.129 vd.; Waltermann, Raimund, Arbeitsrecht, 18. Auf., München 2016, s.22 vd.; Wollenschlaeger, Michael, Arbeitsrecht, 3. Auf., Köln 2010, s.588; Dütz, Wilhelm/Thüsing, Gregor, Arbeitsrecht, 22. Auf., München 2017, Rn.136; Löwisch, Manfred/Caspers, Georg/Klumpp, Steffen, Arbeitsrecht, 11. Auf., München 2017, s.3 vd.; Wörlen, Rainer/Kokemoor, Axel, Arbeitsrecht, 12. Auf., München 2017, s.19; Söllner, Alfred/Waltermann, Raimund, Arbeitsrecht, 14. Auf., München 2007, s.29; Brox, Hans/Rüthers, Bernd/Hennsler, Martin, Arbeitsrecht, 19. Auf., Stuttgart 2016, s.42.
2 “Hizmet akdi 3 unsuru kapsar: 1-İş unsuru, 2-Ücret unsuru, 3-Bağlılık unsuru. Bu akdi, iş görmeye ilişkin
diğer akidlerden ayıran, bu bağlılık unsurudur. Hizmet akdinde işçi az veya çok işverene bağlıdır. Yani çalışmasını, hizmetini işverenin gözetimi ve denetimi altında yapar…” AYM 26-27.09.1967, E.1963/336,
4 sözleşmesinin unsurlarından olan “bağımlılık”, iş sözleşmesini konusu iş görme olan diğer sözleşmelerden ayıran en temel unsurdur3. Belirtilen diğer iki unsur, diğer sözleşmelerde de
bulunduğundan, bağımlılık unsuru ayırt edici niteliktedir. Söz konusu unsur, İşK. m.8’de de açıkça belirtilmiş ve iş sözleşmesinin işçinin bağımlı olarak iş görmeyi üstlendiği bir sözleşme türü olduğu ifade edilmiştir. İş sözleşmesinde işçi ile işveren arasında sıkı bir bağımlılık ilişkisi vardır. Bu bağımlılık, ekonomik bağımlılıktan4 ziyade, hukuki bir bağımlılık olarak kabul
edilmektedir5. Bundan kasıt ise, işin işverenin gözetim ve denetimi altında ve talimatlarına uygun olarak yapıldığıdır6. Dolayısıyla bir iş sözleşmesinden bahsedilebilmesi için, bir
başkasının emir ve talimatları altında iş görme borcunun üstlenilmesi gerekir. Bu kapsamda işçi, işverenin verdiği emir ve talimatlara uymak zorundadır. Bir diğer kıstas da, işin işverenin iş organizasyonu kapsamında ve onun yararına yapılmasıdır7. Bağımlılık unsuru iş
sözleşmesinin temel unsuru olmakla birlikte, bunun her iş ilişkisinde farklı yoğunluğa ve şekle
Nurşen/Canbolat, Talat, İş Hukuku Dersleri, 31. B., İstanbul 2018, s.113; Tulukçu, Binnur, İş Güvencesine İlişkin İşçinin Yetersizliğinden Kaynaklanan Geçerli Fesih Nedenleri, Terazi Hukuk Dergisi, C.12, S.131, 2017, s.14; Reisoğlu, s.39-53; Süzek, Kötüye Kullanılması, s.8-9; Esener, s.126-127; Ekonomi, İş Hukuku, s.74; Senyen Kaplan, s.81-82; Narmanlıoğlu, s.165; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s.59-61; Süzek, s.231-237; Sümer, s.37; Tunçomağ/Centel, s.67-68; Korkmaz/Alp, s.108; Demircioğlu/Korkmaz/Kaplan, s.73; Başbuğ/Yücel Bodur, s.117; Demircioğlu/Centel, s.66; Aktay/Arıcı/Senyen Kaplan, s.51; Güven/Aydın, s.75; Odaman, Ahlak ve İyiniyet, s.31-41.
3 Sümer, Halûk Hâdi, İş Sözleşmesinin Bağımlılık Unsuru, Sicil İş Hukuku Dergisi, S.19, Y.2010, s.68; Reisoğlu, s.52; Süzek, Kötüye Kullanılması, s.8; Esener, s.127; Ekonomi, İş Hukuku, s.74; Senyen Kaplan, s.81-82; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.342; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.113; Narmanlıoğlu, s.167; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s.59; Süzek, s.237; Sümer, s.39; Tunçomağ/Centel, s.69; Korkmaz/Alp, s.109; Demir, İş Hukuku, s.83; Başbuğ/Yücel Bodur, s.117; Demircioğlu/Centel, s.67; Aktay/Arıcı/Senyen Kaplan, s.51; Güven/Aydın, s.76; Odaman, Ahlak ve İyiniyet, s.35.
4 İş sözleşmesinin bizzat konusu ve etkisinden dolayı işçiyi bağımlı bir konuma soktuğu, iş sözleşmesi ile borç
altına giren işçinin edimin programlanmasını organize edemeyeceği, bu nedenle de işçinin bağımlılığının ekonomik ya da sosyal bağımlılık olarak nitelendirilmesinin kabul edilmediği konusunda bkz. Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.354-355.
5 “İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin
yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder” Bkz. Yarg. 9.HD. 03.04.2018,
E.2015/13369 K.2018/7437. Benzer yönde bkz. Yarg. 9.HD. 05.04.2018, E.2017/4934 K.2018/7760, UYAP (e.t. 10.02.2019).
Ayrıca bkz. Reisoğlu, s.51; Esener, s.127; Süzek, Kötüye Kullanılması, s.10;
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.354; Narmanlıoğlu, s.169; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s.59; Süzek, s.233; Sümer, s.38; Korkmaz/Alp, s.109; Demircioğlu/Korkmaz/Kaplan, s.74; Sümer, Bağımlılık, s.69.
6 Ekonomi, İş Hukuku, s.74; Senyen Kaplan, s.82; Narmanlıoğlu, s.168-169; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat,
s.118; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s.59; Süzek, s.233; Tunçomağ/Centel, s.69; Korkmaz/Alp, s.109; Demircioğlu/Korkmaz/Kaplan, s.74; Demir, İş Hukuku, s.84; Demircioğlu/Centel, s.67; Aktay/Arıcı/Senyen Kaplan, s.51; Sümer, Bağımlılık, s.69.
7 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.120. Ayrıca bkz. Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.359-360; Süzek,
5 sahip olduğu da belirtilmelidir8. Bir başka ifadeyle, bağımlılık unsuru, her iş ilişkisine göre
değişkenlik gösterilebilir9.
Bir özel hukuk sözleşmesi10 niteliğinde olan iş sözleşmesinde, işçinin emeği ve kişisel
özelliği ön plandadır11. Bir başka ifadeyle iş sözleşmesi, işçinin kişiliğine bağlı bir sözleşme
türüdür12. İşveren iş sözleşmesini yaparken işçinin yeteneklerini, objektif ve sübjektif vasıflarını göz önünde bulundurur. Başka bir anlatımla, işveren için önemli olan husus, işçinin bu objektif ve sübjektif özellikleridir. İş sözleşmesi, her iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir13. İşçinin iş görme, sadakat ve talimatlara uyma borcuna karşılık, işverenin işçiye
karşı olan borcu salt ücret ödemekten ibaret olmayıp, işçiyi koruma ve işçiye eşit davranma borcu da söz konusudur14. Ayrıca iş sözleşmesi ani edimli bir sözleşme olmayıp, sürekli bir
borç ilişkisi ihtiva eden bir sözleşmedir15. Örneğin, satış sözleşmesinde malın satımına karşılık
ücretin ödenmesi ile birlikte sözleşme sona erer. Ancak iş sözleşmesinde işin yapılması süreci,
8 Süzek, s.235; Korkmaz/Alp, s.110; Sümer, Bağımlılık, s.69.
9 İşçinin işletme içindeki konumu, kişisel nitelikleri, işin niteliği ve yerine getirilme tarzına göre bağımlılığın
niteliğinin değişkenlik gösterebileceği yönünde bkz. Sümer, Bağımlılık, s.69. Ayrıca bkz. Korkmaz/Alp, s.110.
10 Tolga, s.108; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.124; Senyen Kaplan, s.83; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s.61—
62; Sümer, s.39; Kaplan, Fesih, s.2; Korkmaz/Alp, s.111; Başbuğ/Yücel Bodur, s.119; Demircioğlu/Centel, s.67; Aktay/Arıcı/Senyen Kaplan, s.53; Güven/Aydın, s.78; Odaman, Ahlak ve İyiniyet, s.41. Alman hukuku için bkz. Junker, Abbo, Grundkurs Arbeitsrecht, 16. Auf., München 2017, s.48; Becker, Martin, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhaeltnis in Deutschland, Frankfurt am Main 1995, s.6; Nikisch, s.161; Zöllner/Loritz/Hergenröder, s.131; Waltermann, s.22; Wörlen/Kokemoor, s.19. 11 Dütz/Thüsing, Rn.136; Löwisch/Caspers/Klumpp, s.4 vd.; Wörlen/Kokemoor, s.21.
12 Bu konuda bkz. Reisoğlu, s.52; Senyen Kaplan, s.85; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.401;
Aktay/Arıcı/Senyen Kaplan, s.54. Ayrıca bkz. Başbuğ, Aydın, İş Sözleşmesinde Üçlü İlişki, TÜHİS, Mayıs-Ağustos 2003, s.17; Sümer, s.39; Korkmaz/Alp, s.111.
13 Senyen Kaplan, s.84; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.402-403; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s.61; Süzek, s.240; Sümer, s.39; Kaplan, Fesih, s.4; Korkmaz/Alp, s.111-112; Başbuğ/Yücel Bodur, s.119; Aktay/Arıcı/Senyen Kaplan, s.54; Güven/Aydın, s.78; Odaman, Ahlak ve İyiniyet, s.42. Alman hukuku için bkz. Dörner, Klemens/Luczak, Stefan/Wildschütz, Martin/Baeck, Ulrich/Hoss, Axel, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 9. Auf., Köln 2011, s.902 vd.; Hueck/Nipperdey, s.220 ve s.357; Dütz/Thüsing,
Rn.160-176; Wollenschlaeger, s.98; Junker, s.124; Söllner/Waltermann, s.329 vd.;
Brox/Rüthers/Henssler, s.100-108; Waltermann, s.85-87; Löwisch/Caspers/Klumpp, s.90 vd.; Nikisch, s.161; Wörlen/Kokemoor, s.122; Zöllner/Loritz/Hergenröder, s.133.
14 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.125. Ayrıca bkz. Otto, Alexander, Der Wegfall des Vertrauens in den
Arbeitnehmer als wichtiger Grund zur Kündigung des Arbeitsverhaeltnisses, Berlin 1998, s.85-86; Becker, s.7.
15 Baysal, Ulaş, İşçinin Yetersizliğinden Kaynaklanan Geçerli Sebeple İş Sözleşmesinin Feshi, Ankara 2011,
s.5; Senyen Kaplan, s.83-84; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.403-404; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s.62; Süzek, s.240; Sümer, s.39; Tunçomağ/Centel, s.68; Korkmaz/Alp, s.111; Başbuğ, Üçlü İlişki, s.17; Başbuğ/Yücel Bodur, s.119; Demircioğlu/Centel, s.69; Aktay/Arıcı/Senyen Kaplan, s.53; Güven/Aydın, s.78; Odaman, Ahlak ve İyiniyet, s.42.
6 kısa veya uzun bir süreklilik arz etmektedir. Hatta iş sözleşmesinin belirli süreli yapılması da, bu özelliğini olumsuz olarak etkilemez.
§2. ŞÜPHE FESHİ KAVRAMI VE ŞÜPHE FESHİNİN ORTAYA ÇIKIŞI
I. ŞÜPHE FESHİ KAVRAMI
İş sözleşmesi ölüm16, sözleşme süresinin bitmesi veya tarafların anlaşmasıyla sona
erer17. Belirtilen bu genel sona erme sebeplerinin yanı sıra şartları varsa, taraflardan birinin
irade beyanıyla da sözleşme sona erdirilebilir. Borçlar Hukuku alanında olduğu gibi, İş Hukuku’nda da irade serbestîsi ilkesi uygulanmaktadır. Bu serbesti kapsamında, tarafların sözleşmeyi sona erdirme hakkı mevcuttur. Kimse kurmuş olduğu sözleşmeyi her hal ve şartta, süresiz bir şekilde devam ettirme yükümlüğü altında değildir. Ancak İş Hukuku’nun niteliği itibariyle, söz konusu hak taraflara sınırsız olarak tanınmamıştır. Çünkü sözleşme tarafları her ne kadar hukuken eşit haklara sahip olsalar da, ekonomik bakımından eşit pozisyonda değildirler. Zayıf durumda olan işçinin korunması amacıyla, iş sözleşmesinin sona ermesi konusunda birtakım sınırlamalar getirilmiştir. Zira iş sözleşmesinin sona ermesi hem işçi hem de işveren için birtakım olumsuz sonuçlar doğurur. İşveren için söz konusu olumsuzluklar, iş gücü kaybı ve istihdam eksiği şeklinde ortaya çıkarken; işçi için en önemli geçim kaynağı olan ücretin kaybı olarak kendini gösterir. İş sözleşmesinin belirtilen özel niteliğinden dolayı sona erme ile ilgili emredici düzenlemeler yapılması ihtiyacı hasıl olmuştur. Özellikle taraflardan birinin irade beyanı ile sözleşmenin sona erdirilebilmesinin işçi bakımından getireceği sorunları gidermek amacıyla, ayrıntılı düzenlemeler söz konusudur.
Kanun koyucunun taraflara tanıdığı, sözleşmeyi ileriye etkili olarak tek taraflı sona erdirme imkânına, fesih hakkı denilmektedir18. Fesih, karşı tarafa varması gereken, tek taraflı
16 Ölümün iş sözleşmesine etkisi, ölenin işçi veya işveren olmasına göre farklılık arz etmektedir. Eğer ölen kişi
işçi ise, iş sözleşmesi kendiliğinden sona erer (TBK m.440). Buna karşılık işveren ise, kural olarak, sözleşme devam eder ve işverenin yerini mirasçıları alır. Ancak iş sözleşmesi işverenin şahsı esas alınarak yapılmışsa, onun ölümüyle sözleşme kendiliğinden sona erer (TBK m.441). Bkz. Tolga, s.159; Reisoğlu, s.453; Esener, s.215; Ekonomi, İş Hukuku, s.7163-164; Senyen Kaplan, s.255; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s.181; Korkmaz/Alp, s.187-188; Demircioğlu/Centel, s.165; Güven/Aydın, s.183-184.
17 Esen, s.49-50; Tolga, s.158; Süzek, Kötüye Kullanılması, s.13; Esener, s.215; Ekonomi, İş Hukuku,
s.159-165; Senyen Kaplan, s.254-256; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s.178-182; Korkmaz/Alp, s.186-190; Demircioğlu/Centel, s.164-166; Aktay/Arıcı/Senyen Kaplan, s.170; Güven/Aydın, s.182.
18 Fesih kavramının tanımı için bkz. Tulukçu, Binnur, Türk İş Hukukunda Hizmet Sözleşmesinin Haksız Feshi
ve Sonuçları, Prof. Dr. Kemal Oğuzman'a Armağan, İstanbul 2002, s.555; Köseoğlu, Ali Cengiz, İş Sözleşmesinin İşçiden Kaynaklanan Nedenlerle Bildirimli Feshi, İstanbul 2011, s.60; Özcan, Durmuş, Öğreti ve Uygulamada İş Sözleşmesinin Feshi, Ankara 2011, s.5-9; Manav, A. Eda, İş Hukukunda Geçersiz Fesih ve Geçersiz Feshin Hüküm ve Sonuçları, Ankara 2009, s.29; Çelik, Çağrı, İş Sözleşmesinin İşçiden
7 irade beyanıdır19. Bozucu yenilik doğuran hakkın kullanılması niteliğinde olan bu beyan, karşı
tarafın kabulünden bağımsız olarak, ilgiliye vardığı anda (varma teorisi) hüküm ve sonuçlarını doğurur20. Fesih bildirimi yapılırken, fesih iradesinin kesin ve anlaşılır bir şekilde bildirilmesi
gerekir21. Türk Hukuku açısından (iş güvencesi kapsamında olan işçiler hariç) fesih için, herhangi bir şekil şartı belirtilmemiştir22. Fesih bildirimiyle birlikte, iş sözleşmesi ya belirli bir
sürenin sonunda ya da derhal sona ermektedir.
İş sözleşmesi işçinin kişisel özelliklerinin ön plana çıktığı bir sözleşme olduğundan, güven ilişkisi üzerine kurulmaktadır23. Dolayısıyla taraflar, aralarındaki güvenin sarsılması
halinde, sözleşmeyi devam ettirmek istemezler. Taraflar arasındaki güven, mevcudiyeti ispatlanmış vakıalar nedeniyle ortadan kalkabileceği gibi, gerçekleştiği konusunda ciddi şüphe
Kaynaklanan Sebeplerle Süreli Feshi ve Sonuçları, Ankara 2007, s.19-20; Çankaya, Osman Güven/Günay, Cevdet İlhan/Göktaş, Seracettin, Türk İş Hukukunda İşe İade Davaları, 2.B., Ankara 2006, s.39; Tolga, s.160; Süzek, Kötüye Kullanılması, s.14; Ekonomi, İş Hukuku, s.166; Senyen Kaplan, s.257; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.793; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s.182; Süzek, s.517; Sümer, s.94; Tunçomağ/Centel, s.201; Korkmaz/Alp, s.90; Uşan, İş Hukuku, s.100; Kaplan, Fesih, s.14; Başbuğ/Yücel Bodur, s.183; Demircioğlu/Centel, s.166; Aktay/Arıcı/Senyen Kaplan, s.173; Güven/Aydın, s.190.
19 Bkz. Ertürk, Şükran, İş Sözleşmesinin E-Posta veya Kısa Mesaj (SMS) İle Feshi, Sicil İş Hukuku Dergisi,
S.36, Y.2016, s.34; Tolga, s.160; Süzek, Kötüye Kullanılması, s.14; Ekonomi, İş Hukuku, s.167; Narmanlıoğlu, s.350; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s.182; Süzek, s.517; Sümer, s.94; Tunçomağ/Centel,
s.201; Korkmaz/Alp, s.191; Başbuğ/Yücel Bodur, s.183; Çankaya/Günay/Göktaş, s.40;
Aktay/Arıcı/Senyen Kaplan, s.173; Güven/Aydın, s.190; Tulukçu, s.556; Köseoğlu, s.58; Baysal, Yetersizlik, s.6; Çağrı, Süreli Fesih, s.19. Ayrıca bkz. Reichold, Hermann, Arbeitsrecht, 4. Auf., München 2012, s.223; Hanau, Peter/Adomeit, Klaus, Arbeitsrecht, 14. Auf., Neuwied 2007, s.237; Hueck/Nipperdey, s.2490; Nikisch, s.687; Dütz/Thüsing, Rn.355; Waltermann, s.130; Wollenschlaeger, s.170; Zöllner/Loritz/Hergenröder, s.263; Löwisch/Caspers/Klumpp, s.166; Junker, s.179; DLW/Dörner, s.1355; Wörlen/Kokemoor, s.127; NK-ArbR/Greiner, §1 KSchG, Rn.49.
20 Feshin hüküm ve sonuçlarını doğurması ile ilgili bkz. Tolga, s.160; Süzek, Kötüye Kullanılması, s.14; Esener, s.222; Ekonomi, İş Hukuku, s.167; Senyen Kaplan, s.258; Narmanlıoğlu, s.349; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.805-806; Süzek, s.521; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.348; Sümer, s.94; Kaplan, Fesih, s.15; Korkmaz/Alp, s.191; Başbuğ/Yücel Bodur, s.183; Aktay/Arıcı/Senyen Kaplan, s.173; Çankaya/Günay/Göktaş, s.39-40; Güven/Aydın, s.190; Köseoğlu, s.61; Baysal, Yetersizlik, s.6; Ertürk, s.34; Manav, Geçersiz Fesih, s.29; Çağrı, Süreli Fesih, s.19. Alman hukuku açısından bkz. Schaub, Günter, Arbeitsrechts- Handbuch, 17. Auf., München 2017 §121 Rn.2; Junker, s.183; Wollenschlaeger, s.172; Söllner/Walterann, s.39; Waltermann, s.130-131; Löwisch/Caspers/Klumpp, s.167.
21 Bkz. Ekonomi, İş Hukuku, s.167; Senyen Kaplan, s.257; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.800;
Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s.182; Süzek, s.520; Tunçomağ/Centel, s.201; Korkmaz/Alp, s.191; Uşan, İş Hukuku, s.101; Başbuğ/Yücel Bodur, s.183; Demircioğlu/Centel, s.166; Aktay/Arıcı/Senyen Kaplan, s.173; Tulukçu, s.556; Manav, Geçersiz Fesih, s.29. Alman hukuku için bkz. Dütz/Thüsing, Rn.356-356a; Junker, s.181; Wollenschlaeger, s.173; NK-ArbR/Greiner, §1 KSchG, Rn.54-55.
22 Bkz. Senyen Kaplan, s.259; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.799; Süzek, s.517; Korkmaz/Alp, s.191;
Köseoğlu, s.61. Alman hukukunda ise, §623 BGB uyarınca, fesih bildiriminin yazılı (Schriftform) şekilde yapılması öngörülmektedir. Ayrıca kural olarak, fesih nedeninin bildirilmesi de gerekmez. Ayrıntılı açıklama için bkz. Hueck/Nipperdey, s.493-496; Nikisch, s.690; Waltermann, s.130; Dütz/Thüsing, Rn.356 vd.; Reichold, s.224; Wollenschlaeger, s.173; Zöllner/Loritz/Hergenröder, s.263 vd.; Löwisch/Caspers/Klumpp, s.169; Junker, s.182; DLW/Dörner, s.1355; NK-ArbR/Greiner, §1 KSchG, Rn.79.
8 bulunan vakıalar nedeniyle de sarsılabilir ve bu durumda taraflardan mevcut iş ilişkisini devam ettirmeleri beklenemez24. İş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerin ağır şekilde ihlal edildiği veya suç niteliği taşıyan bir eylem gerçekleştirildiğine ilişkin bir şüphenin varlığı, işverenden iş sözleşmesinin devamının beklenememesi sonucunu doğurabilir25. Zira bilindiği gibi,
şüphelenilen davranışın ispatlanması, her zaman mümkün veya kolay olmaz. Bu gibi durumların varlığı halinde, işveren sözleşmeyi devam ettirmeyi haklı olarak istemez. İşte doktrinde ileri sürülen bazı görüşler ve yargı kararlarına göre, işverenin işçiye karşı ciddi şüphe duyması nedeniyle güveninin sarsılması halinde, fesih hakkı bulunmaktadır. Bahse konu fesih,
şüphe feshi olarak nitelendirilmektedir. Şüphe feshini, işçinin iş sözleşmesi ile yüklenmiş
olduğu yükümlülüğünü ağır şekilde ihlal ettiğine ya da suç teşkil eden bir davranışta bulunduğuna ilişkin duyulan şüphe durumunda, taraflar arasındaki iş ilişkisinin devamı için gerekli olan güveninin sarsılması neticesinde başvurulan bir fesih, şeklinde tanımlamak mümkündür. Ancak böyle bir fesih yoluna başvurabilmek için öncelikle ciddi ve işverenin güvenini sarsacak nitelikte şüphe olmalıdır. Şunu da vurgulamak gerekir ki, işverenin şüphe halinde doğrudan bu feshe başvurması kontrol edilemez birtakım olumsuz sonuçlar doğurabileceğinden, işveren öncelikle şüpheli vakıanın açıklanması için elinden gelen tüm araştırmayı yapmalı ve işçiyi dinlemelidir. Sonuç olarak şüphe feshi de bir fesih olduğu için, kullanılması halinde iş sözleşmesi tek taraflı bir irade beyanı ile sona erer.
II. ŞÜPHE FESHİ İLE İLGİLİ KAVRAMLAR
A) ŞÜPHE VE GÜVEN KAVRAMLARI
Şüphe feshinin tanımı yapılırken, şüphe ve güven kavramları kullanılmaktadır. Söz konusu kavramlar, özellikle şüphe feshinin hukuki temelinin belirlenmesi noktasında önem arz etmektedir. Dolayısıyla kavramların kısaca tanımının yapılmasında fayda vardır.
24 Heinze, Theodor, Verdachtskündigung im Berufsausbildungsverhaeltnis?, ArbuR 1984, Heft 8, s.238.
Uygulamada şüphe feshinin gerekli olduğu konusunda bkz. Belling, Detlev W., Anmerkung zum BAG- Urteil vom 29.07.1993-2 AZR 90/93, SAE 1994, Heft 6, s.214-215. Yargıtay’a göre, “İşçiye yüklenen iddia
açık ve net bir şekilde kanıtlanmamışsa da olayın oluş şekli itibariyle iş ilişkisinin devamı için gerekli olan güveni yıkmaya elverişli bir şüpheye dayanılarak yapılmış bir fesih söz konusu ise bu fesih şüphe feshi olarak nitelendirilmektedir”. Karar için bkz. Yarg. 22.HD. 18.10.2012, 21299/23405, UYAP, (e.t. 08.09.2017). Bu
yönde bkz. Yarg. 22.HD. 12.06.2012, E.2011/17574 K.2012/13134, UYAP, (e.t. 08.09.2017).
25 Fischermeier, Ernst, Zulaessigkeit und Grenzen der Verdachtskündigung, Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht
im Deutschen Anwaltverein, Festschrift zum 25 jaehrigen Bestehen, Ed. Bauer, Jubst-Hubertus/Beckmann, Paul Werner/Lunk, Stefan, Boon 2006, s.276-277; DLW/Dörner, s.1609.
9 Şüphe (suspicion, Verdacht), kuşku26 ya da bir insanın, bir olay karşısında duyduğu emin
olamama veya güvensizlik duygusu27 olarak tanımlanmaktadır. Sürekli borç ilişkilerinde, taraflar arasındaki şüphe, ilişkinin devam edip etmeyeceğinde göz önünde bulundurulur.
Güven (trust, Vertrauen) kavramı ise, korku, çekinme veya kuşku duymadan inanma ve bağlanma duygusu ya da itimat anlamında kullanılmaktadır28. İş ilişkisinde tarafları sözleşme
yapmaya iten neden, güvendir. İşçinin kişisel özelliklerinin ön plana çıkması, iş ilişkisinin bir güven ilişkisi olduğunun da göstergesidir. İşvereni iş sözleşmesi yapmaya iten neden, işçiye duyduğu güvendir29.
İş ilişkisi içerisinde şüphe, geçmişe dayanmakla birlikte, geleceğe yönelik etki doğurur30.
Şüphenin mutlaka işverene yönelik bir davranışa dayanmasına da gerek yoktur; aksine iş ilişkisi dışındaki davranışlar da işverenin işletme menfaatini zedeliyorsa ya da iş ilişkisi ile ilişkilendirilebiliyorsa, bu durum işverende feshe yol açabilecek nitelikte bir şüphe yaratabilir.
B) İŞÇİNİN BORÇLARININ ŞÜPHE FESHİ İLE İLİŞKİSİ
Şüphe feshi, taraflar arasındaki iş ilişkisinin devamı için gerekli olan güvenin sarsılması gerekçesine dayanmaktadır. İşverenin güveninin sarsılmasına neden olaylar, temelde işçinin ya işini özenle yerine getirmediği ya işverenin talimatlarına uymadığı ya da sadakat borcuna aykırılık teşkil eden davranışta bulunduğuna ilişkin şüpheden kaynaklanmaktadır. Bu gerekçe ile işçinin özen, talimatlara uyma ve sadakat borcuna ana hatları ile değinmek gerekmektedir.
1. İşçinin Sadakat Borcu
İş sözleşmesi salt maddi edim üzerine kurulmayıp işçinin kişisel özelliklerinin ön planda olduğu bir sözleşme olduğundan, işçi ile işveren arasındaki kişisel ilişkileri de kapsar31. Bunun
26 Bkz. http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_bts&arama=kelime&guid=TDK.GTS.59ccc87818c288.3380 6713, (e.t. 28.09.2017). 27 Bkz. https://tr.wikipedia.org/wiki/%C5%9E%C3%BCphe, (e.t. 28.09.2017). 28 Tanımlama için bkz. http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_bts&arama=kelime&guid=TDK.GTS.59ccc763990419.5919 5629, (e.t. 28.09.2017).
29 Bkz. Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.402. Benzer yönde bkz. Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s.61; Süzek,
s.240; Korkmaz/Alp, s.111; Güven/Aydın, s.79; Odaman, Ahlak ve İyiniyet, s.42.
30 Benzer şekilde bkz. Heilmann, Aribert, Verdachtskündigung und Wiedereinstellung nach Rehabilitierung,
Heidelberg 1964, s.17-18.
31 Senyen Kaplan, s.163; Narmanlıoğlu, s.272; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.600; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.235-236; Süzek, s.348; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s.135; Demir, İş Hukuku, s.160; Aktay/Arıcı/Senyen Kaplan, s.100; Dönmez, s.160.
10 en önemli örneğini de sadakat borcu oluşturur. Taraflar arasındaki bu sadakat borcu, işçi açısından işverenin ve işyerinin menfaatlerini korumak ve işverene zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak şeklinde kendini gösterirken; işveren açısından işçiyi korumak şeklinde ortaya çıkmaktadır32. İşçinin sadakat borcu, “aralarındaki iş ilişkisi gereğince işçinin,
işverenin korunmaya değer menfaatlerini, doğruluk ve güven ilkesinin gerektirdiği şekilde ve kendisinden beklenebilecek makul ölçülerde koruması ve bu menfaatlere zarar verecek davranışlardan kaçınması” şeklinde tanımlamak mümkündür33.
Türk Borçlar Kanunu’nda sadakat borcuna ilişkin, “işçi, … işverenin haklı menfaatinin
korunmasında sadakatle davranmak zorundadır” şeklinde hükme yer verilmiştir (m.396/I).
Sadakat borcuna aykırılık teşkil edecek davranışların neler olduğunun önceden kesin bir şekilde tespit edilmesi mümkün değildir. Zira sadakat borcunun sınırı, taraflar arasındaki ilişkinin niteliğine göre belirlenir34. Ancak kanunda bazı durumlar belirtilmiştir. Buna göre, işçi, hizmet ilişkisi devam ettiği sürece, sadakat borcuna aykırı olarak bir ücret karşılığında üçüncü kişiye hizmette bulunamaz ve özellikle kendi işvereni ile rekabete girişemez. İşçi, iş gördüğü sırada öğrendiği, özellikle üretim ve iş sırları gibi bilgileri, hizmet ilişkisinin devamı süresince kendi yararına kullanamaz veya başkalarına açıklayamaz. İşverenin haklı menfaatinin korunması için gerekli olduğu ölçüde işçi, hizmet ilişkisinin sona ermesinden sonra da sır saklamakla yükümlüdür (m.396/III-IV). Ayrıca İşK. m.25/II-b, d ve e’de de sadakat borcuna aykırı
davranışlar düzenlenmiştir35. Burada belirtilen davranışlar tadadi niteliktedir36. Buna göre,
işçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler
32 Ertürk, Şükran, İş İlişkisinde Temel Haklar, Ankara 2002, s.113; Ertaş, s.20-21; Tolga, s.133; Ekonomi,
s.128; Süzek, s.348; Tunçomağ/Centel, s.100; Demircioğlu/Centel, s.102; Demir, İş Hukuku, s.161. Ayrıca “İş görme ve sadakat borçları, açıkça kararlaştırılmasa bile her iş sözleşmesinde vardır”. Bkz. Yarg. 9.HD. 22.01.2015, E.2014/37904 K.2015/1890, www.legalbank.net, (e.t. 02.02.2019). Ayrıca Yargıtay iş sözleşmesinden doğan karşılıklı borçları, “İş sözleşmesinin işçi ile işveren arasında kişisel ilişki kuran
niteliği, işçi yönünden işverenin işi ve işyeri ile ilgili çıkarlarını korumak, bu çıkarlara zarar verebilecek her türlü davranıştan kaçınmak; buna karşılık işveren açısından işçiyi korumak ve gözetmek biçimde kendini gösterir” diyerek ifade etmiştir. Bkz. Yarg. 22.HD. 31.01.2013, E.2012/11485 K.2013/1396,
www.legalbank.net, (e.t. 02.02.2019); Benzer yönde bkz. Yarg. 9.HD. 16.10.2018, E.2015/24486 K.2018/18464, UYAP, (e.t. 11.02.2019).
33 Tanım için bkz. Arslan Ertürk, Arzu, Türk İş Hukukunda İşçinin Sadakat Borcu, 1.B., İstanbul 2010,
s.143-144. Ayrıca bkz. Senyen Kaplan, s.163; Tunçomağ/Centel, s.100; Korkmaz/Alp, s.149; Güven/Aydın, s.130.
34 Tolga, s.133; Korkmaz/Alp, s.150; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s.136; Tunçomağ/Centel, s.100.
35 Bu yönde örnek kararlar için bkz. Yarg. 9.HD. 19.12.2017, E.2016/2240 K.2017/21812; Yarg. 9.HD.
04.12.2017, E.2016/31131 K.2017/19682; Yarg. 9.HD. 28.11.2017, E.2016/10990 K.2017/19280; Yarg. 9.HD. 21.11.2017, 7241/18767; Yarg. 9.HD. 21.11.2017, E.2015/16220 K.2017/18738; Yarg. 22.HD. 18.12.2017, E.2015/24942 K.2017/28790; Yarg. 22.HD. 14.12.2017, E.2015/20980 K.2017/28611; Yarg. 22.HD. 12.12.2017, 44025/28466, www.legalbank.net, (e.t. 02.02.2019).
11 sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması, işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması, işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması veya işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlar, sadakat borcuna aykırıdır.
Sadakat borcunun, olumlu (yapma) ve olumsuz (yapmama) olmak üzere iki yönünün olduğu kabul edilmektedir37. Sadakat borcunun olumlu yanı doktrin ve yargı kararlarıyla
oluşturulmuşken38, olumsuz yanı genel olarak İşK. m.25/II’de belirtilmiş olan doğruluk ve
bağlılığa uymayan davranışlar olarak kabul edilmektedir39. Buna göre, sadakat borcunun
olumlu yanını işin işverenin yararına uygun şekilde yapılması; olumsuz yanını da işverene zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak40 şeklinde ifade etmek mümkündür41. Ancak işverene
zarar verebilecek davranışlar, herhangi bir zarara yol açmamış olsa dahi, doğruluk ve bağlılığa
37 Bkz. Ertaş, s.20-21; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.235-239; Senyen Kaplan, s.163; Tunçomağ/Centel,
s.100-101; Korkma/Alp, s.149; Narmanlıoğlu, s.272; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.602; Demir/Demir, s.2; Çankaya/Günay/Göktaş, s.142; Demir, İş Hukuku, s.161; Uşan, İş Sırrı, s.65; Aktay/Arıcı/Senyen Kaplan, s.100-101; Güven/Aydın, s.131; Dönmez, s.160-161.
38 Olumlu yanı ile ilgili ayrıntılı örnekler için bkz. Demir/Demir, s.4 vd.; Tunçomağ/Centel, s.100. Sadakat
borcunun kapsamının önceden tam olarak belirlenmesinin mümkün olmadığı yönünde bkz. Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.603; Süzek, s.348.
39 Bkz. Tolga, s.133. Ayrıca bkz. Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.236; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal,
s.602; Çankaya/Günay/Göktaş, s.142; Ertürk, s.114. Olumsuz yanına ayrıntılı örnekler için bkz. Demir/Demir, s.16 vd.; Demir, İş Hukuku, s.161.
40 “…iş sözleşmesini diğer sözleşmelerden farklı kılan taraflar arasındaki bağımlılık ilişkisi nedeni ile
sadakatin varlığıdır. Sadakat bağı işveren işçiyi gözetme, işçiye ise işverenin menfaatlerini koruma, zarar verebilecek her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğü yükler… İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir”. Bkz. Yarg. 9.HD. 11.04.2018, E.2015/12491 K.2018/8421, UYAP, (e.t.
10.02.2019).
Ayrıca sadakat borcu ile Whistleblowing arasındaki ilişki hakkında ayrıntılı açıklama için bkz. Alp, Mustafa, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Heinisch/Almanya Kararı Işığında Whistleblowing (İşçinin İfşa Ve İhbarı) Ve İş İlişkisinde İfade Özgürlüğü, DEÜHFD, C.15, Özel S., 2013, s.403 vd.; Esen, Emel/Kaplan, Hasan Ali, İşletmelerde Ahlaki Olmayan Davranışların Duyurulması (Whistleblowing), DEÜSBED, C.14, S.2, Y.2012, s.41 vd.
41 Ertaş, s.20-21; Senyen Kaplan, s.163; Dönmez, s.160-161. Benzer şekilde Alman Hukuku açısından da işçi
§241 Abs. 2 BGB uyarınca işverenin, haklarını, kişiliğini ve menfaatlerini korumakla yükümlüdür. Bu borç dolayısıyla işçi, işverenin menfaatlerini korumalı ve yararına olan şeyleri yapmalıdır. Bkz. Schaub/Linck, §53 Rn.1-2; Dütz/Thüsing, Rn.151; Wollenschlaeger, s.94; Junker, s.122; Söllner/Walterann, s.326; Brox/Rüthers/Henssler, s.83.
12 aykırı kabul edilir42. Burada işvereni zarara sokma riski bulunan davranışlar, sadakat borcuna
aykırılık teşkil eden davranışlar olarak kabul edilmektedir43. Bu kapsamda, müşteriden aldığı
ödemeyi işverene vermemek, yanıcı ürünlerin satıldığı tehlikeli işyerinde sigara içmek, iş sırlarını rakip firmaya vermek44, müşterilerden rüşvet almak bunlara örnek gösterilebilir.
Sadakat borcuna aykırı davranışlar söz konusu olduğunda işçi, tazminat, disiplin cezası ve işten çıkarılma gibi yaptırımlar ile karşılaşabilir45. Şüphe feshinin esasını, işçinin sadakat
borcuna aykırı davranması şüphesi oluşturmaktadır. Ancak işverenin her zaman sadakat borcuna aykırı davranışı ispatlaması kolay değildir. Bu durumda, diğer geçerlilik şartlarının da mevcut olması halinde, şüphe feshi gündeme gelmektedir. Örneğin Yargıtay, işverenin rakip firmaya bilgi sızdırdığından şüphelendiği işçisinin sözleşmesini sona erdirmesini şüphe feshi olarak kabul etmiştir46.
2. İşçinin Talimatlara Uyma (İtaat) Borcu
İşçinin iş sözleşmesi kapsamında işverenin verdiği talimatlara uyma borcu vardır. Bahsi geçen borç, işin görülmesi sırasındaki davranışları ve işyeri düzeni ile ilgili olup47 işverenin
yönetim hakkının karşısında yer almaktadır48. İşçinin talimatlara uyma borcu, esas itibariyle iş
görme borcunun altında yer almakla birlikte49, bağımlılık unsurunun bir gereğidir50.
42 Bkz. Yarg. 9.HD., 04.04.2000, 2465/4716,
http://ab.calisma.gov.tr/graphs/law/Table1list.asp?psearch=feshedildi%F0i, (e.t. 15.09.2017).
43 Arslan Ertürk, s.161-162.
44 Sır saklama borcu ile ilgili ayrıntılı bilgi ve açıklama için bkz. Uşan, M. Fatih, Eski İşçinin Sır Saklama
Borcu (Karşılaştırmalı Bir İnceleme, Sicil, S.1, Mart 2006, s.53-70; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.604-608; Uşan, s.87 vd.
45 Ertaş, s.101123; Senyen Kaplan, s.164; Korkmaz/Alp, s.150; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s.136.
46 Bkz. Yarg. 22.HD. 17.03.2014, E.2013/33702 K.2014/6183; Yarg. 9.HD. 19.12.2014, 24976/38866, UYAP,
(e.t. 08.09.2017).
47 Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s.134; Tunçomağ/Centel, s.103; Aktay/Arıcı/Senyen Kaplan, s.99.
48 Süzek, s.347; Senyen Kaplan, s.161; Korkmaz/Alp, s.151; Aktay/Arıcı/Senyen Kaplan, s.98; Güven/Aydın, s.134; Dönmez, s.152. “İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği
talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler”. Bkz. Yarg. 9.HD. 23.03.2009, E.2008/21606 K.2009/7731,
www.legalbank.net, (e.t. 02.02.2019). Ayrıca talimatlara uyma borcunun işverenin yönetim hakkının karşısında yer aldığı yönündeki başka kararlar için bkz. Yarg. 7. HD. 18.04.2016, E.2015/40491 K.2016/8420; Yarg. 7.HD. 14.05.2014, 5708/10806; Yarg. 7.HD. 09.12.2016, 18751/20935; Yarg. 9.HD. 04.05.2009, E.2008/36305 K.2009/12393; Yarg.9.HD. 18.03.2008, E.2007/26230 K.2008/5312, www.legalbank.net, (e.t. 02.02.2019).
49 Ekonomi, s.125; Süzek, s.347.
13 Talimatlara uyma borcu, TBK m.399’da düzenlenmiştir. Buna göre işveren, işin görülmesi
ve işçilerin işyerindeki davranışlarıyla ilgili genel düzenlemeler yapabilir ve onlara özel talimat verebilir. İşçiler, bunlara dürüstlük kurallarının gerektirdiği ölçüde uymak zorundadırlar. Kendisine hukuka uygun talimat verilmesine rağmen buna uymayan işçi,
tazminat, disiplin cezası ve işten çıkarılma gibi yaptırımlar ile karşılaşabilir51. İşverenin işçiye
talimat verme hakkı ve işçinin de buna uyma borcu sınırsız olmayıp52, kanun, toplu iş
sözleşmesi ve iş sözleşmesi ile sınırlıdır53. Bu sınırı aşan talimatlara, işçi uymak zorunda
değildir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, işçi işverenin olduğu gibi işveren vekilinin de talimatlarına uymak zorundadır54.
İş Kanunu’nda işçinin yapmakla ödevli olduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi (m.25/II-h), iş sözleşmesini derhal sona erdirilmesinde haklı neden olarak kabul edilmiştir. Bunun gibi, işçinin talimatlara uymaması halinde işveren iş sözleşmesini sona erdirebilir, ancak talimata uyulmadığının ispatlanamadığı hallerde, şartları varsa işveren, şüphe feshine başvurabilir.
3. İşçinin Özen Borcu
İş görme borcu, iş sözleşmesinin asli borcudur. Söz konusu borç, işin bizzat ifa edilmesi ve özenle yapılmasını gerektirmektedir. İşçi iş sözleşmesi ile yüklendiği edimini yerine getirirken işini özenle yapmak zorundadır55. Her olayın özelliğine göre ve yapılan işin niteliğine
51 Süzek, s.347.
52 Yargıtay, işverenin talimat verme hakkının sınırlarını şu şekilde ifade etmiştir, “İşverenin talimat verme
hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür”. Bkz. Yarg. 9.HD. 10.09.2018, 2017/27765
K.2018/15409, UYAP, (e.t. 10.02.2019). Benzer şekilde bkz. Yarg. 7.HD. 18.04.2016, E.2015/40491 K.2016/8420, www.legalbank.net, (e.t. 02.02.2019).
53 Ekonomi, s.125; Senyen Kaplan, s.161; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s.134; Demir, İş Hukuku, s.156; Aktay/Arıcı/Senyen Kaplan, s.98; Dönmez, s.152.
54 Ekonomi, s.125; Senyen Kaplan, s.162; Demir, İş Hukuku, s.156; Demircioğlu/Centel, s.103; Aktay/Arıcı/Senyen Kaplan, s.99; Dönmez, s.152.
55 Konu hakkında ayrıntılı açıklama için bkz. Ertaş, Kudret, Türk Hukukunda İşçinin Sadakat Borcu, Ankara
1982, s.29; Esen, s.40; Ekonomi, s.121; Tunçomağ/Centel, s.98; Korkmaz/Alp, s.148; Demir, İş Hukuku, s.146-148; Demircioğlu/Centel, s.101; Aktay/Arıcı/Senyen Kaplan, s.97; Güven/Aydın, s.127. Özen borcunun dürüstlük kuralının iş görme sözleşmelerindeki görünümü olduğu konusunda bkz. Makas, Recep, Türk Borçlar Kanunu ve İş Kanununa Göre İşçinin Özen Borcu ve Borca Aykırılığın Hukuki Sonuçları, GÜHFD, C.15, Y.2012, S.4, s.151.
