Şüphe Edilen İşçinin Açıklamaya Katılması

İşverenin aydınlatma yükümlülüğüne karşılık, işçinin de bu açıklama safhasına katılmaya yönelik herhangi bir yükümlülüğü olup olmadığı üzerinde durmak gerekir. Alman Hukukunda bazı yazarlar, açıklamaya katılmayı işçinin feshini geçerli kılabilecek yükümlülüğü olarak kabul ederken920; diğerleri de açıklamaya katılmadan kaçınmayı fesih sebebi olarak görmemekte ve hatta açıklamaya katılmayı işçinin yükümlülüğü olarak kabul etmemektedir921_.

915 _{LAG Berlin-Brandenburg vom 16.12.2010, 2 Sa 2022/10, JURION, (e.t. 02.11.2017).}

916 _{LAG Köln vom 15.04.1997, NZA 1998, s.203.}

917 _{Bernhardt/Barthel, s.153. Canbolat’a göre, işçiye savunması için makul süre verilmelidir. Bkz. Canbolat,}

s.90.

918 _{Ebeling, s.170; Zborowska, s.190.} 919 _{Zborowska, s.190.}

920 _{Naujok, s.398; Busch, MDR 1995, s.219. Lange ve Vogel’e göre de, işçinin savunmasının alınması işçi için}

bir yüktür. Zira işverenin işçiden bunu yerine getirmesini istemesi mümkün değildir ve işçinin savunmasının alınması işverenin menfaatinedir. Gerçekleştirilememesi durumunda işveren tarafından yapılan fesih geçersiz olur. Lange/Vogel, s.1067.

921 _{Strobel, s.114; Hoefs, s.207; Zborowska, s.190-191; Ebeling, s.173; ErfK/Müller-Glöge, §626 BGB,}

180

Busch’a göre, açıklamaya katılma yükümlülüğünün ihlali, işverenin taraflar arasındaki

güven ilişkisinin devam edeceği yönündeki inancını sarsacağı için, şüpheyi güçlendirir922_{. Şu}

da bir vakıadır ki, işçi suçsuz olduğu durumda, kural olarak, durumun açıklanmasına katkıda bulunur. Kaçınması işçinin bir şeyler sakladığı izlenimi yaratabilir. Aynı şey, işçinin farklı ifade vermesi ve çelişkili davranması durumunda da uygulanır. İşçinin açıklamaya katılması konusuna daha katı bakan Rehbinder’e göre ise, şüphe feshi sadece, işçinin açıklamaya katılmaması veya savunma alınmasını engellemesi durumunda hukuken geçerlidir923_.

Ancak yukarıda belirtilen görüşlere karşı çıkan Fischer’a göre, işçinin işveren tarafından kendisine teklif edilen savunma alınması imkânını kullanma ile ilgili bir yükümlülüğü yoktur924_{. Zira nemo tenetur se ipsum procedere}925 _{ilkesi uyarınca, işçi kendi} aleyhine tanıklık etmek zorunda olmadığı gibi926_{, işverene şüphesini ispatlaması açısından}

destek olmak zorunda da değildir927_.

Kanaatimizce, burada işçinin yükümlülüğünden daha çok açıklamaya katılma yükü (Mitwirkungsobliegenheit des Arbeitnehmers) söz konusudur928_{. Bu kapsamda işçi, işverenin}

vakıanın açıklanmasına ilişkin çabasını korumalı ve delilleri karartmamalıdır929_{. Fakat işçinin}

açıklamaya katılma yükünün de sınırları vardır930_{. Bu sınırlar, işçiden beklenebilecek önlemlere}

göre belirlenir. Örneğin işçi üstünün aranmasına bir yere kadar katlanabilir ya da katlanması

922 _{Busch, MDR 1995, s.219. Ayrıca işçinin haklı bir gerekçesi olmaksızın açıklamaya katılmamasının şüphenin}

doğruluğu hususunda bir gösterge olduğunu belirten karar için bkz. BAG vom 05.05.1994- 2 AZR 799/93, http://www.prinz.law/urteile/BAG_2_AZR_799-93.pdf, (e.t. 27.11.2017). Benzer şekilde Strobel de, işçinin şüphenin açıklanmasını zorlaştırıcı ya da engelleyici tavırlar sergilemesi, şüphenin ikna ediciliğinin güçlenmesine neden olur. Bkz. Strobel, s.110-111. Heilmann’a göre, işçinin açıklamaya katılma yükümlülüğünü ihlal etmesi, şüpheyi önemli derecede kuvvetlendiren bir olgudur. Bkz. Heilmann, s.60.

923 _{Rehbinder, Arbeitsrecht, s.131. Aynı yönde bkz. Petrovic, s.179.} 924 _{Fischer, s.524.}

925 _{İngilizce olarak “no one is bound to accuse himself” şeklinde de ifade edilen ilke, Türkçeye “kimse kendisini}

suçlamak zorunda değildir” şeklinde çevrilebilir.

926 _{Fischer, s.524; Eylert, s.403. Aynı yönde ve işçinin savunması alınmasına katılmasında, inkâr edilemez}

şekilde menfaati olduğu konusunda bkz. Ebeling, s.174.

927 _{BAG vom 23.10.2008, 2 AZR 483/07, NZA-RR 2009, s.362. Hoefs, s.207; Ebeling, s.173; Zborowska,}

s.191. Ancak Strobel’e göre, işçinin sessiz kalması ya da şüpheli vakıayı inkâr etmesi, işveren için işçinin güvenilirliğine olan inancının kaybetmesine neden olabilir. Bkz. Strobel, s.111.

928 _{Hoefs, s.207; Ebeling, s.173-174; Zborowska, s.191. Strobel, işçinin sadakat borcundan bu tür bir}

yükümlülüğü olduğunun türetilemeyeceğini ifade etmektedir. Bkz. Strobel, s.117. Buna karşılık Heilmann ise, işçinin bu yükümlülüğünün sadakat borcundan türetilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Yazara göre bu yükümlülük sadece kendisinden şüphelenilen işçi için söz konusu değildir; bununla birlikte işyerindeki diğer işçiler de ellerinden geldiğince vakıanın açıklanmasına katkı sağlamalıdırlar. Bkz. Heilmann, s.58-59.

929 _{Heilmann, s.58-59.}

181 beklenir. Nihayetinde işçinin kişilik hakkının da zedelenmemesine dikkat edilmelidir. Zira şüpheli durumun açıklanması işçinin menfaatinedir ve aksi işçinin durumunu kötüleştirecektir. İşçi savunma alınmasına katılmaktan kaçınırsa, işveren borcun ihlali olarak kabul edilmeksizin, savunma almaktan vazgeçebilir931. Dolayısıyla da bu şekilde yapılan şüphe feshi, geçersiz kabul edilmez. Ancak şunu da belirtmek gerekir ki, Otto’nun da ifade ettiği gibi, işçinin savunma alınması davetine katılmaması, işverenin iş ilişkisinin devamı konusunda olumsuz öngörüye sahip olmasına neden olabilir932_{. Bu nedenle işçi, işverenin fesih kararından vazgeçmeyeceği}

ihtimalini de hesaba katmalıdır933_{. İşçinin savunma alınmasına katılması bir fesih nedeni}

değildir; ancak şüpheyi kuvvetlendiren bir neden olarak karşımıza çıkabilir934_.

Kural olarak, feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir (İşK. m.20/II). İşçi ne suçsuz olduğunu ispatlamalıdır ne de işvereni fesih sebebini gerekçelendirme konusunda desteklemekle yükümlüdür. İşçi sadece feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, iddiasını ispatla yükümlüdür (İşK. m.20/II). Kendisinden şüphe duyulan kişi kural olarak, kendi menfaati olduğu için, suçsuz olduğuna ilişkin durumları ortaya koyar935. Şunu da unutmamak gerekir ki, katılmaya ilişkin bir yük, bazen işçinin aleyhinedir; çünkü işçi suçsuz olsa bile içinde bulunduğu ruh hali sebebiyle, kendini suçlama noktasına kadar bizleri götürebilir936_{. Zira işçi suçsuz olsa bile, böyle bir şekilde savunmasının}

alınması, işi kaybetme korkusu nedeniyle hata yapmasına ya da çelişkili davranmasına neden olabilir. Bu durumda işçi bir ikilem içine düşer: Ya onu suçlayan durumları açıklığa kavuşturacak ya da şüphe feshi tehdidi ile karşı karşıya kalacaktır937_.

Kendisinden şüphe edilen işçi, bilinçli bir şekilde şüphenin aydınlatılması aleyhine birtakım müdahalelerde bulunabilir938_{. Örneğin, ispat vasıtalarına zarar verebilir veya iş}

arkadaşları sayesinde şüphenin yönünü değiştirmek amacıyla, işvereni gerçeğe aykırı bir

931 _{BAG vom 23.10.2008, 2 AZR 483/07, NZA-RR 2009, s.362. Bkz. Zborowska, s.191; Baysal, s.90.}

932 _{Otto, s.226. Ebeling’e göre de, işçinin açıklamaya katılmaması tek başına fesih nedeni ya da şüphenin}

gerçekliği konusunda bir delil olarak kullanılamaz. Ebeling, s.173.

933 _{Ebeling, s.175.}

934 _{Bu yönde bkz. BAG vom 15.05.1986- 2 AZR 397/85, JURIS; BAG vom 05.05.1994- 2 AZR 799/93, JURIS;}

LAG Bayern vom 01.12.1965- Nr.6 Sa 218/65, JURIS, (e.t. 02.11.2017). KR/Fischermeier, § 626 BGB, Rn.214; Nikisch, s.729; karşılaştırma için bkz. LAG Hamm vom 22.01.1952- 2 (1) Sa 471/51, JURIS; BAG vom 04.11.1957- 2 AZR 57/56, JURIS, (e.t. 02.11.2017).

935 _{Hoefs, s.207.}

936 _{Strobel, s.112. Ring, işçilerin açıklamada kendilerini suçlama sınırına kadar yükümlü olduklarını}

söylemektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, bu sınırın tespiti oldukça zordur. Bkz. Ring, s.874.

937 _{Hoefs, s.207.} 938 _{Bkz. Strobel, s.114.}

182 sonuca yönlendirebilir ya da açıklama yapılmasını engelleyebilir. Bu da feshi hukuken geçerli kılan, işçinin büyük bir yükümlülük ihlali olarak karşımıza çıkar. Zira işverenin şüphenin açıklanmasında bir menfaati olduğundan, işçinin bunu engellemesine izin verilmez939_.

Sonuç olarak, işverenin yükümlülüğü olan açıklamanın engellenmesi sadakat borcunun ihlali olarak değerlendirilebilir. Ancak katılıma karşı hareketsiz kalınması, kendi başına şüphe feshine neden olmaz; sadece şüphenin kuvvetlenmesine yol açabilir. İşçinin açıklamaya katılmaması, feshe karşı koruma sürecinde ileri sürülebilen itirazları da ortadan kaldırmaz940_.