Şüphe feshinin hukuki niteliği konusunda doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır. İleri sürülen görüşlerden birine göre, şüphe feshi haklı nedenle derhal fesih şeklinde kullanılmalıdır. Diğer görüşe göre ise, süreli fesih şeklinde kullanılması gerekir. Şüphe feshinin hukuki niteliği konusundaki değerlendirmemize geçmeden önce hem diğer ülke hukuklarındaki hem de Türk hukukundaki görüşlere yer vermenin faydalı olacağı kanaatindeyiz.
Alman Hukukunda şüphe feshi, §626 BGB’de düzenlenmiş olan haklı nedenle fesih nedeni şeklinde uygulanmaktadır. Ancak bu feshin haklı nedenle fesih mi yoksa süreli fesih mi olacağı konusunda doktrinde farklı görüşler mevcuttur. Örneğin Hueck, şüphe feshinin sadece haklı nedenle derhal fesih olarak söz konusu olabileceğini ileri sürmektedir379. Zira şüphe feshinde uygulanması gereken sıkı şartlardan dolayı şüphe, sadece haklı bir neden varsa hukuken geçerli olabilir380. Eylert ise, şüphe feshinin haklı nedenle derhal fesih olduğunu kabul etmekle birlikte, çok fazla sıkı kurallara tabi tutulduğundan hareketle süreli fesih olamayacağını ifade etmektedir381. Şüphe feshinin haklı nedenle fesih olduğunu kabul eden Lücke’ye göre
379 Aynı şekilde Lembke de, şüphe feshini ele alırken, sadece haklı nedenle derhal fesih şeklinde bir
değerlendirme yapmaktadır. Bkz. Lembke, RdA 2013, s.82 vd.
380 Hueck, Alfred/ Hueck, Götz/ Linck Rüdiger/ von Hoyningen-Huene, Gerrick, Kommentar zum
Kündigungsschutzgesetz, 14. Auf., München 2007, §1 KSchG, Rn.98.
381 Bkz. Eylert, s.405. Süreli feshe başvurulsa dahi, kıstasların –özellikle ciddi şüphe kıstasının- aynen
uygulanması gerektiği yönünde bkz. BAG vom 21.11.2013 – 2 AZR 797/11, AuA 2015, s.313; BAG vom 23.06.2009- 2 AZR 474/07, NZA 2009, s.1136; BAG vom 27.11.2008- 2 AZR 98/07, NZA 2009, s.604.
75 haklı neden kavramını somutlaştırması gereken, hâkimdir382. Yazara göre, Alman Federal İş
Mahkemesi içtihatlarına göre oluşturulmuş şüphe feshi, §626 BGB’ye aykırılık teşkil etmez. Çünkü kanun koyucunun, haklı nedenle fesih için aradığı “önemli (haklı) neden (wichtiger
Grund)” kavramı, iş ilişkisinin devamının beklenebilir olmamasını ifade eder ki, bu şüphe
feshiyle de sağlanabilir383.
Şüphe feshini haklı nedenle fesih türü olarak kabul eden Moritz ise, salt şüphenin haklı nedenle derhal fesih için yeterli olması uygulamasını eleştirmektedir384. Benzer şekilde Gentges, şüphe feshinin yalnızca haklı nedenle fesih sebebi teşkil edeceği görüşünün
savunulamayacağını ifade etmektedir385. Çünkü haklı nedenle derhal feshe ilişkin nedenlerin
mevcut olduğu durumlarda, evleviyetle süreli fesih yoluna başvurmak da mümkündür386. Busch da, şüphe feshinin kural olarak haklı nedenle fesih konusu olabileceğini ama doktrinde
çoğunluğun da kabul ettiği gibi387, süreli fesih olarak da değerlendirilebileceğini ifade
etmektedir. Yazar, burada şüphe edilen işçinin davranışının ağırlığı ya da şüphenin yoğunluğunun bunda etkili olacağını belirtmektedir388. Otto da, şüphe feshinin her iki fesih türü
içerisinde de değerlendirilebileceğini kabul ettikten sonra, işverenin güveninin sarsılması nedeniyle haklı nedenle derhal fesih yoluna başvurmasının şartlarından biri olarak, işverenin süreli fesih süresinin sonuna kadar bekleyemeyecek şekilde güven sarsılması olmasını da eklemiştir389.
İsviçre Hukukunda da şüphe feshinin hukukî niteliği konusunda doktrinde farklı görüşler yer almaktadır. Ancak Alman Hukukundan farklı olarak, İsviçre Hukukunda tartışmalı hususlardan biri, şüphe feshinin bir fesih nedeni (haklı nedenle fesih) olarak geçerli olup olmadığı konusundadır. Rapp, şüphe feshi konusunda işyerlerinde çok çekimser davranıldığını
382 Lücke, BB 1997, s.1844. Benzer şekilde bkz. Lembke, RdA 2013, s.89. Zira §626 BGB tipik bir genel
hükümdür. Bkz.Otto, s.38.
383 Lücke, BB 1997, s.1844. 384 Moritz, s.403.
385 Gentges, s.251. Ancak belirtmek gerekir ki, bunun en önemli sebebi ise, Alman hukukunda haklı nedenle
fesih için öngörülmüş olan sürenin kaçırılma ihtimalidir. Bu konuda bkz. Gentges, s.251.
386 Schütte’ye göre de, şüphe feshi Alman Federal İş Mahkemesi’nin uygulamasında kural olarak haklı nedenle
derhal fesih nedenidir. Ancak maiore ad minus (çok azı da içerir) ilkesi uyarınca, haklı nedenle fesih nedeni olan bir husus, evleviyetle süreli fesih nedeni olarak da karşımıza çıkmaktadır. Schütte, s.19. Aynı görüş için bkz. SPV/Preis, Rn.708.
387 HK-Dorndorf, §1 KSchG, Rn.842; Schaub/Linck, §133 Rn.53; Hromadka/Maschmann, s.424. 388 Busch, MDR 1995, s.220.
76 belirtmiştir390. Yazara göre, haklı nedenle derhal fesih şeklinde şüphe feshinin kullanılmasının
geçerli olması için objektif olarak temellendirilmiş bir şüpheye ihtiyaç vardır. Staehelin’e göre, taraflar arasındaki güven tamamen yıkılmışsa şüphe feshi haklı nedenle derhal fesih şeklinde kullanılabilir391.
Ancak bu görüşlere karşılık, konuyu ayrıntılı şekilde ele almış olan Rehbinder, bunun AİHS m.6/II’de düzenlenmiş olan masumiyet karinesine aykırılık teşkil ettiğini, ancak şüphe feshine sadece işçinin açıklamaya katılmaması ve bunu sadakate aykırı şekilde engellemeye çalışması durumunda başvurulabileceğini kabul etmektedir392. Aynı şekilde Streiff ve von Kaenel de, haklı nedenle yapılan şüphe feshinde işverenin kendi taşıması gereken rizikoyu
işçiye yüklediğini ve vakıa eğer ispatlanamazsa, yapılan feshin haksız sayılacağını ifade etmektedir393. Yazarlar, işçinin sadece açıklamayı sadakate aykırı şekilde engellemesi
durumunda şüphe feshine başvurulabileceğini ifade etmektedir. Gerhards ve Metzger de, işçinin suç teşkil eden bir davranışta bulunduğu ya da yükümlülüğünü ihlal ettiğine ilişkin bir şüphenin, sözleşmenin haklı nedenle feshini geçerli kılmayacağını belirtmektedir394. Zira bu
işletmenin bünyesinde var olan bir rizikodur ve işverenin bunu taşıması gerekir. Egli de şüphe feshinin haklı nedenle fesih sistemi içinde değerlendirilemeyeceğini savunmaktadır395. Çünkü
yazara göre, şüphe kavramının geçiciliği, haklı nedenle derhal feshin yapısına uymamaktadır. Türk Hukuku açısından ise, Süzek'e göre, taraflar arasındaki güvenin çökmesi sözleşmenin devamının işverenden beklenemez olmasına neden oluyorsa, pekâlâ bu durum haklı nedenle fesih nedeni teşkil edebilir396. Baysal’a göre ise, Türk Hukukunda işverene haklı
nedenle iş sözleşmesini derhal fesih imkânı veren haller kanunda açıkça sayıldığı için, Türk
390 Rapp, s.172.
391 Staehelin, Vischer, Zürcher Kommentar, Band. 5, 2c, Der Arbeitsvertrag, Art. 319-362 OR, Zürich 1996,
Rn.23.
392 Rehbinder, Manfred, Berner Kommentar, Bd. VI/2/2/2, Der Arbeitsvertrag, Art. 331-355 OR, Bern 1992,
Art. 331-355 OR, Rn.12; Rehbinder, Arbeitsrecht, s.130-131. Egli, şüphe feshine itiraz eden yazarların şüphe feshinin sadece işçinin açıklamayı engellemesi durumuna ilişkin görüşüne katılmamaktadır. Zira Egli, bu durumda fesih nedeninin şüphe değil, aksine işçinin sadakat yükümlülüğü kapsamında yapması beklenen bir davranışı yapmamış olması olduğunu belirtmektedir. Bkz. Egli, s.59-60.
393 Streiff/von Kaenel, Rn.10. Benzer görüş için bkz. Brühwiler, Rn.5. 394 Gerhards/Metzger, Rn.566.
395 Bkz. Egli, s.37-42.
396 Süzek, s.679. Ancak yazar, burada güvenin çökmesinin haklı nedenle fesih gerekçesi olabileceğini
belirtirken, şüphe feshi kavramını kullanmamaktadır. Bununla birlikte, şüphe feshini ele aldığı bölümde, şüphe feshinin işçinin yetersizliğinden kaynaklanan bir fesih niteliğinde olduğunu ifade etmektedir. Bkz. Süzek, s.574. Ancak Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, taraflar arasındaki güven ilişkisini bozacak nitelikteki bir olay veya davranışın, şartlarına göre, haklı neden oluşturabileceği görüşündedirler. Bkz. Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.1005.
77 Hukukunun sistematiği de göz önünde bulundurulduğunda, şüphe feshini yalnızca geçerli nedenle fesih nedeni olarak kabul etmek gerekir397. Belirtilen aynı görüşü paylaşan Kaplan’a göre ise, ölçülülük ilkesi çerçevesinde fiili henüz işlediği kanıtlanmamış işçi için haklı nedenle fesih, çok ağır bir yaptırımdır398.
C) DEĞERLENDİRMEMİZ
Görüldüğü gibi, haklı nedenle derhal feshe ilişkin düzenlemeye hem Türk Borçlar Kanunu’nda hem de İş Kanunu’nda yer verilmiştir. Türk Borçlar Kanunu’ndaki düzenleme genel bir tanımlamadan ibaret olup, İş Kanunu açısından da yol gösterici niteliktedir. Zira fesih nedeni olarak ileri sürülen bir nedenin, taraflar açısından iş ilişkisinin devamını çekilmez kılıp kılmadığı hususunda önem arz eder. Kanun koyucu Türk Borçlar Kanunu’nda genel bir tanım vermekle yetinirken, İş Kanunu’nda haklı nedenler sayılmıştır.
İş Kanunu’ndaki düzenlemeye bakıldığında, kanun koyucu işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkını kullanabileceği dört başlık belirlemiştir. Bunlar sağlık nedenleri, ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri, zorlayıcı nedenler ve işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın m.17’deki bildirim süresini aşması şeklindedir. Kanundaki ifadeye baktığımızda, işverenin aşağıda (kanunda) yazılı hallerde iş
sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebileceği
belirtilmiştir. Görüldüğü gibi kanun koyucu, Türk Borçlar Kanunu düzenlemesinden farklı olarak, kanunda haklı nedenleri belirtmiştir.
İş Kanunu’nda her ne kadar haklı nedenler sayılmış olsa da, haklı nedenlerin hepsinin önceden tespit edilmesi mümkün değildir. Zaten bu amaçla m.25/II’de ahlak ve iyiniyet
kurallarına uymayan haller ve benzerleri başlıklı bendine yer verilmiştir. Kanun koyucu
m.25/II için bir genişletme imkânı vermiştir399. Ancak Yargıtay bahsi geçen bendin
397 Baysal, Yetersizlik, s.172; Baysal, s.91. Benzer şekilde şüphe feshinin haklı nedenle fesih şeklinde
kullanılamayacağını ileri süren görüş için bkz. Tolu, Hazal, İş Sözleşmesinin Haksız Feshi, 1.B., İstanbul 2017, s.75. Evren’e göre, işverenin işçiye duyduğu şüphe, İşK. m.25/II anlamında sadakat borcuna aykırılık niteliği taşıdığı durumlarda, haklı nedenle derhal fesih şeklinde kullanılabilir. Bkz. Evren, Öcal Kemal, Şüphe Feshi, Terazi Hukuk Dergisi, Kasım 2009, S.39, s.50.
398 Kaplan, Kürşat, Şüphe Feshi ve Türk Hukukundaki Yeri, Legal İHSGHD, S.27, Y.2010, s.994-995.
399 Yargıtay da vermiş olduğu bir kararda, “…Görüldüğü üzere kanundaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel
olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır”
ifadesini kullanarak, İşK. m.25/II’de sayılmış durumların sınırlı sayıda olmadığına işaret etmiştir. Bkz. Yarg. 22.HD. 16.06.2015, E.2014/11638 K.2015/20745, www.legalbank.net, (e.t.15.11.2018). Bu yönde ayrıca bkz. Baskan, s.109. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, müşteri ile cinsel ilişkiye girdiği iddia edilen işçinin sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği olaya ilişkin bir kararında, “İşçinin davranışlarının doğruluk ve
bağlılığa uymaması eş deyişle sadakat borcuna aykırılık oluşturması hâlinde bu davranış sonucunda işverenin zarar görmesi gerekli olmadığı gibi zarar söz konusu olduğunda da zarar miktarı dikkate
78 genişletilmesini dar yorumlamaktadır400. Bu durumda, İş Kanunu uygulamasında, genel
düzenleme getiren TBK m.435’e başvurulması ihtiyacı hasıl olmaktadır401. Aksinin kabulü
Türk Borçlar Kanunu'ndaki genel düzenlemeye gidilmesini engeller. Dolayısıyla m.25/II kapsamına, bentte sayılanlar dışında başka hususların da dahil edilmesi mümkündür. Ancak bent kapsamına dahil edilecek nedenin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılığa “benzer” bir sebep olmalıdır.
İş Kanunu’nda şüphe nedeniyle güvenin sarsılmasının haklı nedenle derhal fesih sebebi olduğuna ilişkin açık bir hükme yer verilmemiştir. Maddenin düzenlemesine bakıldığında şüphe feshinin haklı nedenle yapılabilmesinin tek yolu, m.25/II kapsamında değerlendirilmesidir. Şu hâlde incelenmesi gereken, güvenin sarsılmasının İşK. m.25/II anlamında bir durum olup olmadığı hususudur. Kanunda bu başlık altında düzenlenmiş olan, işçinin işvereni yanıltması, şeref ve namusa dokunacak davranışlarda bulunması, cinsel tacizde bulunması, sataşma, tehdit veya sarhoşluk halleri, doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlar, hapis cezasına mahkûmiyet, hırsızlık, devamsızlık, işin yapılmaması ve iş güvenliğini tehlikeye düşürme veya zarar verme gibi durumların hepsinde işçiye isnad edilebilir bir davranış ve işçinin kusuru/ihmali söz konusudur402. Başka bir anlatımla, m.25/II’de sayılan nedenlerde
işçinin gerçekleştirdiği iddia edilen bir fiili, bir davranışı ve iradesi vardır. Bu nedenle şüphe nedeniyle güvenin sarsılmasında, işçi tarafından gerçekleştirilen bir fiil henüz ispatlanmış değildir. Yalnızca gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği konusunda şüphe bulunan davranışların yoğunluğu sebebiyle, işçi ile işveren arasındaki güven ilişkisi zarar görmüştür. Söz konusu bentte yer alan “ve benzerleri” ifadesinin, kanaatimize göre işçinin gerçekleştirdiği fiillerin ötesinde bir durumu (güvenin sarsılması) kapsar şekilde genişletilmesi, velev ki bu durum objektif vakıalarla desteklenmiş olsun, kanun koyucunun amacıyla ve iş hukukunda geçerli olan işçi lehine yorum ilkesi ile bağdaşmaz. Ayrıca feshin haklı nedenle fesih şeklinde kabul
alınmaksızın işveren tarafından 4857 Sayılı İş Kanununun 25/II uyarınca iş sözleşmesi haklı sebeple feshedilebilir” diyerek yapılan feshi geçerli kabul etmiştir. Bkz. YHGK, 14.03.2018 E.2015/7-908 K.
2018/483, www.kazanci.com, (e.t.15.05.2018).
400 Sakalını kesmeyen veya kıyafeti nedeniyle haklı nedenle yapılan feshi, işçinin işi ile ilgisiz olması dolayısıyla
geçerli kabul etmediği yönünde bkz. Yarg. 9. HD. 03.02.1984, E.1984/343 K.1984/916.
401 İşK. m.24 ve m.25'in mutlak emredici olmadığı, kanunen öngörülen sebeplerin taraflarca değiştirilip bazı
sebeplerin işçi lehine olmak kaydıyla bu nitelikten çıkarılabileceği bazı sebeplerin de kabul etmelerine bir engel bulunmadığı hususunda bkz. Narmanlıoğlu, s.418. Mollamahmutoğlu da İş Kanunu’na tabi işçiler açısından haklı nedenle derhal feshin m.24, m.25 ve m.26 kapsamında yapılabileceğini ifade etmektedir. Bkz. Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.798. Baskan’a göre, İşK. m.25/II dışındaki bentlerde belirtilen hususlar sınırlı sayım şeklinde belirtilmiş olmakla birlikte, belirtilen bentte sınırlı sayım yapılmamıştır. Baskan, s.109. Aynı ifade için bkz. Günay, Cevdet İlhan, İşçinin Davranışlarından Kaynaklanan Geçerli Fesih, Sicil İş Hukuku Dergisi, S.14, Y.2009, s.62.
79 edilmesi, işçi açısından da son derece ağır sonuçlar doğurur403. Zira bu nedenle yapılan
fesihlerde işçi, diğer şartların mevcut olması durumunda, kıdem tazminatı alamayacağı gibi (1475 sayılı İşK. m.14), işsizlik ödeneği (4447 sayılı İSK m.51) imkânından da yararlanamaz. Tüm bu açıklamalardan sonra belirtmek gerekir ki, şüphe feshinin Türk İş Hukuku düzenlemeleri çerçevesinde haklı nedenle derhal fesih şeklinde kabul edilmesi mümkün değildir404. Ölçülülük ilkesi çerçevesinde fiili henüz işlediği kanıtlanmamış işçi için, haklı
nedenle fesih çok ağır bir yaptırım niteliğindedir405.
III. SÜRELİ FESİH OLARAK NİTELENDİREN GÖRÜŞLER