Şüphe feshine karşı ileri sürülen iddialardan bir diğeri de, feshin usul hukukuna ilişkin iddia ve ispat yükü ile ispat ölçüsüne dair temel ilkelere aykırılık teşkil ettiğidir279. İş
sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin yargılamada, feshin geçerli nedene dayandığı işveren tarafından iddia ve ispat edilmelidir. Nitekim İşK. m.20/II’de, “feshin geçerli bir sebebe
dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir” hükmüne yer verilmiştir.
Kimi yazarlara göre, şüphe feshi söz konusu düzenlemeler ile çelişmektedir280: Şüphe
feshinde işveren tarafından değil işçi tarafından, iş sözleşmesi çerçevesinde bir yükümlülüğünün ihlal edilmediğinin iddia ve ispat edilmesi gerekmektedir281. Dörner/Vossen’e göre, şüphe feshinin hukuken geçerli kabul edilmesinin doğal sonucu olarak,
vakıa değil vakıa şüphesinin ispatı aranacağı için, ispat ölçüsü de tam ispat ölçüsü yerine yaklaşık ispat ölçüsüne düşürülür ki, hem pozitif hem de dogmatik olarak bunun izahı yoktur282. Deinert’e göre, şüphe feshine müsaade edilmesi suretiyle muhtemel yanlış iki karardan işçi
aleyhine olanı tercih edilmekte hem ispat yükü yer değiştirilmekte hem de usûl kurallarına aykırı olarak ispat ölçüsü düşürülmektedir283. Schütte de şüphe feshinin haklı nedenle derhal
fesih niteliğinde kabul edilmesinin, ispat ölçüsüne ilişkin §1 Abs 2 KSchG’ye aykırı olacağını
278 Aynı yönde görüşler için bkz. Boecken, Winfried/Düwell, Franz Josef/Diller, Martin/Hanau, Hans, Nomos
Kommentas Gesamtes Arbeitsrecht, 1. Auf., Baden-Baden 2016, §626 BGB, Rn.81; Kılıçoğlu, Mustafa/Şenocak, Kemal, İş Kanunu Şerhi, 3.B., İstanbul 2013, s.534; Gentges, s.254; Giera, s.65; Schaub/Linck, §127 Rn.136; ErfK/Müller-Glöge, §626 BGB, Rn.176; APS/Vossen, §626 BGB Rn.345a; Hoefs, s.89 vd.; Schlegeit, s.54 vd.; Eylert, s.397; MüKo-BGB/Henssler, §626 BGB, Rn.240; BeckOKArbR/Stoffels, §626 BGB, Rn.151; AR/Fischermeier, §626 BGB, Rn.141; HWK/Sandmann, §626 BGB, Rn.281; Alt, s.119; Fischermeier, FS ARGE Arbeitsrecht, s.278. Bu yönde İsviçre Federal Mahkemesi kararı için bkz. Bundesgericht vom 09.08.1999, 4C.103/1999, JAR 2001, s.308; Bundesgericht vom 26.04.2004, 4P.74/2004, JAR 2005, s.189. Alman Federal İş Mahkemesi kararı için bkz. BAG vom 12.02.2015- 6 AZR 845/13, NZA 2015, s.741; BAG vom 06.12.2001- 2 AZR 496/00, NZA 2002, s.847.
279 Däubler, Wolfgang/Hjort, Jens Peter/Schubert, Michael/Wolmerath, Martin, Handkommentar
Arbeitsrecht, 3. Auf., 2013, §626 BGB, Rn.91; Grunsky, Wolfgang, “Die Verdachtskündigung”, ZfA 1977, s.173; APS/Dörner/Vossen, §626 BGB, Rn.374b (2012 basımı–güncel bası da–2017–bu eleştiriye yer verilmemiştir); Mittag, s.74; Deinert, s.288; Schütte, s.21.
280 HK-ArbR/Griebeling/Herget, §626 BGB, Rn.91; APS/Dörner/Vossen, §626 BGB, Rn.374b (2012
basımı–güncel bası da–2017–bu eleştiriye yer verilmemiştir); Mittag, s.74; Deinert, s.288; Grunsky, s.173.
281 Mittag, s.74.
282 APS/Dörner/Vossen, §626 BGB, Rn.374b (2012 basımı–güncel basıda–2017-bu eleştiriye yer
verilmemiştir). Ayrıca bkz. Dörner, AiB 1995, s.664.
57 savunmaktadır284. Grunsky de, işçinin suç teşkil eden veya sözleşmenin ihlali teşkil eden bir
davranışta bulunup bulunmadığına ilişkin belirsizliğin, ispat yükünün dağılımına ilişkin salt usûli bir problem olduğunu ve şüphe ile sözleşmesinin feshedilmesinin geçerli olmadığını savunmaktadır285.
Düsseldorf İlk Derece Mahkemesi bir kararında, bu kadar geniş bir şüphe feshi uygulamasının, ispat yükünün dağılımına ilişkin kuralın yürürlükten kaldırılması gibi bir sonuç doğuracağını, işverenin geçerli bir fesih sebebini tam olarak ispatlamak yerine şüphe yaratan durumu ortaya koymakla yetineceğini, bu sonuçların ise kabul edilemeyeceğini belirtmiştir286.
Şüphe feshinin geçerli olduğunu kabul eden Lücke ise, şüphe feshi durumunda ispat ölçüsünün düşürülebileceğini veya ispat yükünün yer değiştirebileceğini, zira usûl hukukunda hâkim görüşün de bazı durumlarda buna müsaade edilmesi gerektiğini belirtmektedir287.
Şüphe feshinin iddia ve ispat yükü ile ispat ölçüsüne ilişkin temel usûl hukuku ilkelerine aykırı olduğu argümanı, eğer fesih sebebi işçi tarafından gerçekleştirilen bir fiil olsaydı ve şüphe feshinde işverenin yalnızca şüpheyi iddia ve ispat etmesi gerekseydi geçerli olurdu. Oysa şüphe feshinde, fesih sebebine ilişkin olarak, hiçbir şekilde işverenin iddia ve ispat yüküne ilişkin bir değişiklik getirilmemektedir. Şüphe feshinde de işveren fesih sebebini tam olarak iddia ve ispat etmelidir. Ancak, ispatlanmış vakıaya dayalı olarak yapılan diğer fesih türlerinden farklı olarak, şüphe feshi durumunda iddia ve ispat yükünün konusu değişmektedir. Diğer fesih türlerinin ileri sürülmesi durumunda, işçi tarafından yükümlülüğünün ihlali teşkil eden bir fiil gerçekleştirildiği vakıasının iddia ve ispat edilmesi gerekirken, şüphe feshinde objektif ve makul/mutlak şüphenin işverenin güvenini sarsmaya yeterli olduğunun iddia ve ispat edilmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla şüphe feshinde ispatın konusu, gerçekleştiği konusunda
284 Schütte, s.21.
285 Grunsky, s.173. Almanya’da şüphe feshinin yasaklanmasına ilişkin kanun teklifinde bulunan Die Linke
partisinin teklif gerekçesinde, şu sebeplerle şüphe feshinin yasaklanması savunulmuştur: “Her ne kadar
şüphe feshinin uygulanması koşulları, maddi hukukun yorumlanması suretiyle bulunsa da, herhangi bir hukuki temeli olmadığı halde usûl hukukunun temel ilkeleri, iddia ve ispat yüküne ilişkin kurallar değiştirilmektedir. … Usul hukukunun genel ilkeleri çerçevesinde, bir vakıadan lehine hak çıkaran kimsenin, o vakıayı ispatlaması gerekir. Dolayısıyla, sözleşmeyi fesheden tarafın, feshin şartlarının gerçekleştiğini, örneğin sözleşmeden doğan yükümlülüklerin ihlal edildiğini, iddia ve ispat etmesi gerekir. … Oysa şüphe feshi bunu tersine çevirmektedir. … Fesheden değil sözleşmesi feshedilen kimsenin yükümlülüklerini ihlal etmediğini ispat etmesi gerekmektedir”. Bkz. Entwurf eines Gesetzes zum Verbot der Verdachtskündigung
und der Erweiterung der Kündigungsvoraussetzungen bei Bagatelldelikten, 09.02.2010,
http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/17/006/1700649.pdf, (e.t. 24.10.2017); BT-Drucks, 17/649, s.5-6.
286 Karar için bkz. LAG Düsseldorf vom 25.7.2003 –14 Sa 657/03, https://openjur.de/u/95108.html, (e.t.
24.10.2017).
58 objektif ve mutlak şüphe bulunan davranışlar sebebiyle, işveren ile işçi arasındaki güven ilişkisinin zarar görüp görmediği vakıasıdır288. Güven ilişkisinin zarar gördüğü vakıası da
işveren tarafından iddia edilen ve ispatlanan objektif vakıalar ile ancak ortaya konulabilir. Dolayısıyla doktrindeki bazı yazarlarca ileri sürüldüğü üzere, şüphe feshi iddia ve ispatı gereken vakıalara ilişkin bir belirsizlik durumuna (non liquet) dayanmamaktadır. Burada da işveren, fesih sebebini tam olarak iddia ve ispat etmelidir289. Bu görüşü destekleyen yazarlardan Berkowsky de haklı olarak, şüphe feshinin bir usul hukuku kurumu olmamasından hareketle,
fesih sebebine ilişkin olarak herhangi bir ispat kolaylığının söz konusu olamayacağını ve işverenin tam ispat derecesinde fesih sebebini ortaya koyması gerektiğini ifade etmiştir290. Appel ve Gerken de, şüphe feshinde ispat yükünün yer değiştirmediğini291, her haklı nedenle
fesihte olduğu gibi, işveren haklı nedenin olduğunu ispatlamak zorunda olduğunu ifade etmektedir292. Yani işçi, fesih gerekçesi olarak ileri sürülen davranışın veya ihlalin
gerçekleşmediğini ispat yükü altında değildir. Hahn da benzer şekilde, diğer fesihlerde olduğu gibi şüphe feshinde de işverenin güveninin sarsıldığını ispatlaması gerektiğini ve işçinin sadece suçsuz olduğunu, karşı iddia olarak ileri sürüp ispatlayabileceğini ifade etmektedir293.