Değerlendirmemiz

Şüphe nedeniyle güvenin sarsılması sebebinin, “geçerli neden” kavramı içerisinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususu üzerinde durulmalıdır. Başka bir anlatımla şüphe nedeniyle güvenin sarsılması, işçinin yetersizliği veya davranışları nedeniyle bir fesih sebebi teşkil eder mi sorusu cevaplanmalıdır. Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki, işçinin iş güvencesi kapsamında olmaması durumunda fesih nedeninin belirtilmesi zorunlu olmadığından bu tartışmanın onlar için bir önemi yoktur. Ancak iş güvencesi kapsamındaki işçiler için fesih nedenini bildirme zorunluluğu olduğundan, bu tartışma önem arz etmektedir. Yukarıda da ortaya koyduğumuz gibi, şüphe feshinin işçinin davranışından mı yoksa yetersizliğinden mi kaynaklandığı noktasında görüş birliği yoktur.

Uygulamada işçinin davranışlarından ve yetersizliğinden kaynaklanan fesih nedenlerini ayırmak her zaman mümkün olmamaktadır. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih nedenlerinde, irade ön plandadır. Yani irade belirleyici rol oynamakta ve haklı nedenle feshe yol açmayacak nitelikte olan kusurlu davranışlar, feshe neden olmaktadır. İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan fesih nedenleri ise, işçinin kişisel yetenek ve özellikleriyle bağlantılıdır. Dolayısıyla bu nedenler işçinin hem işe uygunluğu hem de mesleki yetersizliğiyle ilgilidir. Bununla birlikte işçinin yetersizliği ile ilgili nedenlerde işçinin kusuru aranmazken, davranışa dayalı fesih nedenlerinde kusur unsuruna dikkat edilir. Sonuç itibariyle, işçinin iradesinin etkili olmadığı durumlarda işçinin yetersizliğinden, iradesinin etkili olduğu durumlarda ise, davranışlarından kaynaklanan fesih söz konusu olur521.

520 _{Hillebrecht’e göre de, şüphe feshi ne davranışa ilişkin ne de işçinin kişiliğine ilişkin bir fesih nedenidir. Yazar}

şüphe feshinin özel ve ayrı bir fesih nedeni olduğunu kabul etmektedir. KR-Hillebrecht, § 626 BGB, Rn.153. Ancak Meyer bu görüşlere karşı çıkmaktadır: Çünkü §1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, fesih nedeni olacak durumları (Türk hukukunda olduğu gibi) sınırlı olarak saymaktadır. Bu nedenle işçinin davranışlarından, kişiliğinden ya da işletmesel gereklerden farklı bir fesih türü olarak nitelendirilmesi doğru değildir. Meyer, s.115-166.

521 _{Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.992; Köseoğlu, s.151. Aynı yönde bkz. BAG 10.09.2009, NZA 2010,}

104 Şüphe feshi, işçinin geçmişte sergilemiş olduğu davranışa dayalı olarak, işverende oluşan güven sarsılması neticesinde başvurulan bir fesih türüdür. Bu davranış dolayısıyla işverenin işçinin suç teşkil eden bir davranışta bulunduğu ya da sözleşmesel yükümlülüklerini ağır şekilde ihlal ettiğine ilişkin şüphenin, objektif vakıalarla da desteklenmesi neticesinde, güveni sarsılır. Bunun neticesinde de artık iş ilişkisinin devamı kendisinden beklenemeyeceği için sözleşme, şüphe feshiyle sona erdirilir. Şüphe feshinde ihlâl oluşturan davranış henüz ispatlanmamış, ancak işverenin güvenini sarsacak yoğunluktadır.

İşçinin davranışından kaynaklanan fesih görüşünü ele aldığımızda, görüş sahiplerinin şüphe feshinin temelinde işçinin davranışının yattığını ifade ettiğini görmekteyiz. İşveren işçinin bir davranışı sonucunda şüpheye düşmektedir. Ancak, ortada ispatlanmamış bir davranışın bulunması nedeniyle, her durumda işçinin bu konuda iradesinin olduğunu rahatlıkla söyleyemeyiz: Örneğin kasada çalışan bir işçinin müşteriden iş karşılığı hediye aldığını gören işverenin, bu tek seferlik bir durum olsa dahi, ileride rüşvet karşılığı iş yapabileceği şüphesine düşmesinde, işçinin yaptığı davranışta iradesinin olduğu söylenebilir. Ancak geçmişte hırsızlık yaptığı gerekçesiyle hapis cezası almış bir işçinin çalıştığı işyerinde hırsızlık olayı olması halinde, işverenin direkt bu işçiye yönelmesi ve olayın öyle olmadığı ortaya çıktıktan sonra dahi işverenin bu işçiye güveninin sarsıldığını söylemesinde, işçinin iradesi belirleyici nitelikte değildir. Davranışsal nedenlerle fesihte, işçi gelecekte iş ilişkisine zarar veren söz konusu davranışı gerçekleştirmekten kaçınabilir. Söz konusu denetlenebilirlik sebebiyle davranışsal nedenlerle fesihte, fesihten önce işçinin uygun araçlarla uyarılması aranmaktadır. Buna karşılık, işçinin yetersizliği sebebiyle fesihte, işçi istese bile gelecekte sözleşmeye uygun davranabilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla şüphe feshi davranışa ilişkin bir fesih türü değildir.

Şüphe feshinde işverenin güvenini sarsan bir davranışın mevcut olduğu aşikârdır. Zira şüphe feshinin şartlarından bir tanesi de, mevcut şüphenin objektif vakıa ile desteklenmesidir. Örneğin, işçinin müşterinin işyerinde unuttuğu cep telefonunu müşteriye vermeden kameranın görüş alanından çıkması durumunda, işveren işçinin telefonu çaldığı şüphesine düşebilir. Bu örnekte ortada işçinin telefonu eline aldığına dair bir davranışın olduğu doğrudur; ancak bu davranışın hırsızlıkla neticelendiği ispatlanamamıştır. Dolayısıyla şüphe feshinde, işvereni şüpheye sevk eden bir davranış vardır, fakat bu sadece şüpheyi objektif olarak desteklemektedir. Dolayısıyla burada davranışa dayalı fesih olduğu söylenemez. Burada ciddi bile olsa, “şüphe” söz konusudur. Şüpheyi kimi zaman işçinin bir davranışı kimi zaman kişiliği kimi zaman geçmişi kimi zaman da bulunduğu çevre tetikler. Sonuç olarak, değerlendirmenin somut olaya göre yapılması gerekir.

105 Şüphe feshinde işçinin denetleyebileceği, kontrol edebileceği bir davranış mevcut değildir. Şüpheye neden olan davranış, işveren tarafından işçiye karşı iddia edilmemektedir. Söz konusu davranışın ispat edilmesi mümkün değildir, ispatına gerek de yoktur. İşçinin şüphenin ortaya çıkmasına katkı sağlamış olması da gerekmez. İşçinin gelecekte işini sorunsuz olarak yapabilecek olması ve bunu düşünmesi de yeterli değildir. İşçinin tek başına, ortaya çıkan şüpheyi veya onu temellendiren vakıaları ortadan kaldırabilmesi ve iş ilişkisinin gelecekte zarar görmemesini sağlaması mümkün değildir. İşçi gelecekte şüpheye sebep olacak davranışlardan kaçınabilir ama bu şüphe feshini engellemeye yeterli değildir. Örneğin, işçi hakkında şüphe, kasadan para aldığı düşüncesiyle ortaya çıkmıştır. İşçi kendisinin gelecekteki davranışlarını kontrol edebilir ama kasada başka sebeplerle tekrar açık olması durumunda, kendisinden şüphe duyulmasını engelleyemez. Bu sebeple, şüphe feshinin, Naujok’un yaptığı gibi şüpheye işçi kendi davranışları ile sebep olmuşsa davranışsal nedenlerle fesih, diğer durumlarda işçinin kişisel özellikleri sebebiyle fesih ayrımı da yapılamaz.

Her ne gerekçeyle olursa olsun, şüphe feshinin temelinde yatan düşünce, işçinin kişiliğinde bulunması gereken “güvenilir olma” ile ilgilidir. Objektif olarak temellendirilmiş vakıalar sebebiyle ortaya çıkan şüphe, işverenin işçinin dürüstlüğüne olan güvenine onarılamaz şekilde zarar vermektedir. Bu nedenle işverenin söz konusu işçi ile iş ilişkisine devam edebilme şartları ortadan kalkmıştır. Şüphe, güvenilirliğini ortadan kaldırarak, işçinin söz konusu işin ifasına devam edebilmesi açısından uygun olmaması sonucunu doğurmuştur522_{. Bu konuda}

Yargıtay da, artık işverenin işçiye olan güveninin sarsıldığı dolayısıyla şüphe feshinin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Sonuç olarak, şüphe feshi, kanun anlamında işçinin yetersizliğinden kaynaklanan bir fesih türüdür. Şüphe, işçinin kişiliği sebebiyle iş ilişkisinin sona erdirilmesini sağlayan diğer sebeplerin yanında, ilave bir sebep olarak yer almaktadır. Ancak işçinin hasta olması veya çalışma izninin olmamasından farklı olarak, işçinin bizatihi kendisinden kaynaklanan bir şüphe söz konusu değildir. Yine de şüphe feshi, işçinin kişiliği sebebiyle ortaya çıkan fesih türü olarak tasnif edilebilir. İşverende, artık işçinin iş sözleşmesi ile yüklendiği borcu sözleşmeye uygun

522 _{“…işverenden katlanması beklenemeyecek bir şüpheden dolayı, işçinin iş ilişkisinin devamı için gerekli olan}

uygunluğu ortadan kalktığından, güven ilişkisinin sarsılmasına yol açan şüphe, işçinin kişiliğinde bulunan bir sebeptir. Ciddi, önemli ve somut olayların haklı kıldığı şüphe, güven potansiyeline sahip olmaksızın ifa edilemeyecek iş için işçinin uygunluğunu ortadan kaldırdığından, şüphe feshi, işçinin yeterliliğine ilişkin fesih türü olarak gündeme gelecektir”. Bkz. Yarg. 9.HD. 21.02.2018, 832/3715, UYAP, (e.t. 10.02.2019).

106 şekilde ifa edemeyeceğine ilişkin güven sarsılması söz konusu olduğu için, şüphe feshinin, işçinin yetersizliğine dayanan bir fesih olduğunun kabulü gerekir.

107

İKİNCİ BÖLÜM

ŞÜPHE FESHİNİN ŞARTLARI İLE ÖZEL DURUMLAR §1. ŞÜPHE FESHİNİN ŞARTLARI

I. GENEL OLARAK

İş sözleşmesi taraflar arasında kişisel ilişki kuran ve süreklilik arz eden bir sözleşme türüdür. Bu nedenle, taraflar arasındaki güven ilişkisi önemlidir. İşveren, işçi ile arasında güven ilişkisinin zedelenmesi halinde, iş sözleşmesini sürdürmek istemez. Fakat güven eksikliği ya da güven kaybı gerekçesi ile sözleşmenin sona erdirilmesi imkânı, ancak bazı kuralların, katı

şartların kabulü ile mümkündür523_{. Bir başka ifadeyle, sözleşmenin feshi güven kaybı yanında}

bazı başka şartların varlığı halinde mümkündür. Şüphe, esas itibariyle sübjektif bir kavramdır ve buna dayanılarak yapılacak fesih, her zaman bir belirsizlik ifade eder. Aslında şüphe nedeniyle yapılan fesihlerde, masum birine karşı şüphe feshi yoluna başvurulmuş olma ihtimali ve riski, hep söz konusudur. Dolayısıyla şüphe feshi için bir takım sıkı geçerlilik şartlarının belirlenip, değerlendirmenin buna göre yapılması en uygun ve adil çözümdür. Aksi takdirde, işverenlerin bahsi geçen nedenleri öne sürerek, iş sözleşmelerini keyfi sona erdirebilmesinin yolu açılmış olur524_{. Bir hukuk devletinde şüphe feshi gibi radikal sonuçları olan bir hukuk}

523 _{Lange, Niels/Vogel, Thius, Verdachtskündigung: Teilnahmerecht des Rechtsanwalts an der Anhörung, DB}

2010, Heft 19, s.1066; Brachmann, Carsten/Diepold, Markus, Die Verdachtskündigung, AuA 2011, Heft 2, s.72; Gaul, Björn/Schmidt-Lauber, Stefan, Die ordnunghsgemaesse Anhörung vor Verdachtskündigung, Wirksamkeitsanforderungen von der Einladung bis hin zur Protokollierung, ArbRB 2012, s.18; Erman/Belling/Reisenhuber, §626 BGB, Rn.112; Reinhardt, s.1260; Schönfeld, s.300; KR/Griebeling, §1 KSchG, Rn.393d; MüKo-BGB/Hergenröder, §1 KSchG, Rn.186; Schaecker, s.139; Busch, MDR 1995, s.217; Appel/Gerken, s.202; Lembke, RdA 2013, s.82; Heilmann, s.19 vd.; MüKo-BGB/Henssler, §626 BGB, Rn.242; MünchKomm/Wank, Band 1, §98, Rn.101; AnwK-ArbR/Bröhl, Band 1, §626 BGB, Rn.60; Schaub/Linck, §127 Rn.136; v.Hoyningen-Huene/Linck/Krause, §1 KSchG, Rn.470; SPV/Preis, Rn.708; Wlachojiannis, s.783; Seeling/Zwickel, s.1021; Fischer, s.522; Giera, s.36; Stöhr, s.1053; Eylert, s.398; Mitterer, s.453; BeckOKArbR/Stoffels, §626 BGB, Rn.154; NK-GA/Meyer, §626 BGB, Rn.82; Mennemeyer/Dreymüller, s.383; Schütte, s.17; SPV/Preis, Rn.708; Eylert/Friedrichs, s.2203; Lange/Vogel, s.1066; Lunk, s.2754; Richter/Brüggemann, s.300; Klinke, s.224; Alt, s.117; Fischermeier, FS ARGE Arbeitsrecht, s.281; NK-ArbR/Kerwer, §1 KSchG, Rn.669. Ancak Heise’ye göre, Alman Federal İş Mahkemesi tarafından şüphe feshi için aranan şartlar, makul değildir. Zira bu şartlar normalde süreli ve haklı nedenle derhal fesihlerde de aranmaktadır. Bkz. Sowka, §1 KSchG, Rn.755. Lembke ise, şüphe feshinin geçerlilik şartlarını incelerken, şüphe feshinin haklı nedenle derhal fesih olduğundan yola çıkarak ikili bir değerlendirme yapmaktadır. Buna göre, öncelikle ileri sürülen vakıanın özellikleri göz ardı edilerek “haklı neden” olarak kabul edilmesi için uygun olup olmadığı, daha sonra da somut olayın şartları değerlendirildiğinde iş ilişkisinin devamının beklenemez olup olmadığına bakılmalıdır. Bkz. Lembke, RdA 2013, s.85. Scholz’a göre, şüphe feshinin uygulama alanı çok dar olmalıdır. Bkz. Scholz, s.2428. Ayrıca bkz. Manav, Geçersiz Fesih, s.87.

524 _{Şüphe nedeniyle işverene fesih yetkisi tanımanın, kötüye kullanıma her daim açık olduğu görüşü için bkz.} Başbuğ, s.144.

108 kurumunun düzenli, dogmatik ve kanuni temellerinin bulunması gerekir525_{. Bununla birlikte,}

her ne kadar somut olaya göre uygulanması gereken şartlar değişecekse de, şüphe feshi ile ilgili genel olarak uygulanması gereken kuralların kanunla belirlenmesi isabetlidir526_.

Bu başlık altında şüphe feshinin geçerli olmasının şartları ortaya konmuştur. Bu kapsamda, öncelikle feshe gerekçe olarak gösterilen belirli bir vakıanın varlığı gerekir. Ardından gerekçe olarak gösterilen vakıa nedeniyle, işverende bir şüphe meydana gelmelidir ki, burada bahsedilen şüphe, ciddi olmalıdır. İşveren şüpheli vakıanın açıklanması/aydınlatılması için elinden gelen tüm yöntemlere de başvurmalıdır. Başvurulacak yöntemlerin en önemlisini, işçinin savunmasının alınmasıdır. Tüm bu hususların mevcudiyeti neticesinde, işveren duyduğu şüpheye bağlı olarak, güveninin sarsıldığını ispatlayabilirse, şüphe feshi yoluna başvurabilir.