Şüphe feshinin geçerli olduğunu kabul eden yazarlar, şüphe feshine ilişkin kararlarda getirilen şartları izah ederken, bunların hâkimin hukuk yaratması suretiyle ortaya çıktığını savunmuştur294. Bunun üzerine doktrinde, şüphe feshinin geçerli olmasına karşı ileri sürülen
288 Zborowska, s.55; Orth, s.81.
289 MünHdArb/Berkowsky, §119, Rn.2; Zborowska, s.55; Orth, s.81; Binkert, s.436; Lunk, s.2754;
Langner/Witt, s.827; Hoefs, s.129.
290 MünHdArb/Berkowsky, §119, Rn.2.
291 Appel/Gerken, s.205. Aynı görüş için bkz. Dörner, AiB 1993, s.162; Schlegeit, s.64; Orth, s.89; Lunk,
s.2754; Fischermeier, FS ARGE Arbeitsrecht, s.277. Sonuç olarak benzer ifade için bkz. Frey, Erich, Anmerkung zum BAG- Urteil vom 27.01.1972- 2 AZR 157/71, ArbuR 1972, s.351.
292 Aynı yönde bkz. Heinze, s.238. Hamm İlk Derece Mahkemesi de bir kararında, şüphe feshinin geçerli
olduğunu belirttikten sonra, işçinin cezayı gerektiren veya sözleşmenin ihlali teşkil eden davranışlar sergilediğine dair şüphenin, iş ilişkisinin devamı için gerekli olan güveni ortadan kaldırdığının, işveren tarafından ispat edilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Bkz. Klostermann-Schneider, Christian, Darlegungs- und Beweislast bei der Verdachtskündigung, Anmerkung zu LAG Kiel vom 18.10.2016- 1 Sa 32/16, JURIS, (e.t. 21.02.2018). Ayrıca bkz. LAG Hamm, 19.10.2007 – 10 Sa 813/07, BeckRS 2008, s.50005.
293 Hahn, s.51. Aynı şekilde ispat yükünün değiştirilmesine yönelik görüşün reddine ilişkin bkz. Ebeling, s.31. 294 Preis, Ulrich, Neuere Tendenzen im arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz (II), DB 1988, Heft 28, s.1448.
59 itirazlardan biri olarak, bunun kanuna aykırı olarak hâkimin hukuk yaratmasına yol açması nedeniyle reddedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir295.
Her ne kadar şüphe, belirli birtakım vakıalara dayansa da, bu kanunun aradığı seviyede “vakıa” değildir296. Başka bir anlatımla, şüphe bir sonuçtur ve onu yaratan vakıalar, dolaylı ve
ikinci derecedendir. Şüpheye bağlı olarak işverenin güvenini kaybetmesi ise bir vakıa değil, yalnızca işverenin iş sözleşmesini sona erdirmek istemesinin gerekçesidir297. Dolayısıyla şüphe
feshinin, kanuni bir dayanağı bulunmamaktadır. Die Linke partisi tarafından şüphe feshinin yasaklanmasına ilişkin verilen kanun teklifinin gerekçesinde de, §626 BGB uyarınca önemli nedenle iş ilişkisinin sona erdirilebilmesinin, ancak “vakıalar” ile mümkün olduğu belirtilmiştir298. Vakıanın ise, hâlihazırda mevcut veya geçmişte gerçekleşmiş, mantıklı olarak
algılanabilmesi ve ispat edilebilmesinin mümkün olması gerekir299. Şüpheye sahip olmak bir
vakıadır, ancak şüphenin içeriği itibariyle ispat edilememesi sebebiyle fesih sebebi teşkil edecek vakıadan ayrılmaktadır300. Dörner de hâkimin hukuk yaratmasının, ancak hukuk
boşluğunun bulunduğu durumlarda mümkün olduğunu, §9 Abs 1 Satz 2 KSchG’de işveren tarafından iş ilişkisine devam edilmesinin beklenemeyeceği durumlarda da feshe imkân tanıyan hüküm sebebiyle şüphe feshi açısından hukuk yaratılmasının mümkün olmadığını savunmaktadır301.
Kanaatimizce şüphe feshi, kanuna aykırı olarak hukuk yaratılması sonucunu doğurmaz302. Birincisi, kanunun lafzından hareketle yapılan yorum, şüphe feshinin geçerli
olmaması açısından ikna edicilikten uzaktır. Bilakis, kanuna ilişkin söz konusu yorum, şüpheye dayalı olarak iş ilişkisinin sona erdirilmesinin gerekçesi de olabilir. Üstelik salt şüphenin kendisi bir fesih sebebi olarak kabul edilmiş olsaydı bile, kanunun lafzı bu durumda şüphe feshini de kapsardı. Zira basit sübjektif şüphe değil, ancak objektif, ispatlanabilir vakıalara dayanan şüphe ile iş ilişkisini sona erdirilebilir. Dolayısıyla şüphe feshi de mahkeme tarafından
295 Egli, s.87; Dörner, NZA 1993, s.877. Alman Hukukunda savunulan bu görüşün temel dayanağı, §626
BGB’nin lafzında, önemli (haklı) nedenle iş ilişkisinin sona erdirilebilmesi için, iş ilişkisine devam edilmesinin işverenden beklenemeyecek olmasının bir “vakıa”’ya (Tatsachen) dayalı olarak ilgili tarafça ispatlanması gerektiği düşüncesidir. Bkz. Schütte, s.21.
296 Schütte, s.21. 297 Schütte, s.21.
298 BT-Drucks, 17/649, s.6. 299 BT-Drucks, 17/649, s.6. 300 BT-Drucks, 17/649, s.6.
301 Dörner, NZA 1993, s.877. Aynı yönde bkz. Schütte, s.21. 302 Aynı görüş için bkz. Schlegeit, s.66.
60 denetlenebilir objektif vakıalara dayanmaktadır. Başka bir anlatımda, mahkeme, işveren tarafından şüpheye dair getirilen vakıaları denetleyerek, bu vakıalardan hareketle güven ilişkisinin zarar görüp görmediğini belirleyebilir. Örneğin, iyiniyet de kanunun kendisine sonuç bağladığı durumlarda ispatı gereken bir vakıadır; ancak tıpkı şüphede olduğu gibi, iyiniyet de içsel bir vakıadır. Buna karşılık, yukarıda belirtildiği üzere, burada fesih sebebi sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün ihlal edildiği şüphesi değil, işçinin davranışları neticesinde ortaya çıkan güven kaybıdır303. Güven kaybı da hiç şüphesiz, ispatı mümkün olan bir içsel vakıadır304.
Kanunun lafzı da özellikle geçerli nedenle fesih açısından, vakıalara ilişkin daha fazlasını aramamaktadır. Zira kanun sınırlayıcı şekilde sözleşmenin ihlali teşkil eden birtakım vakıaları sıralayarak, ancak o vakıaların gerçekleşmesi durumunda feshin geçerli olduğunu düzenlememektedir. Dolayısıyla, şüphe yaratarak işveren ile işçi arasındaki güven ilişkisinin ortadan kalkmasına sebep olan vakıalar da kanunun lafzı anlamında fesih sebebi olabilir. Burada Preis’ın belirttiği gibi, hukuk yaratılmasını gerektirecek bir hukuk boşluğu da bulunmamaktadır. Güvenin ortadan kalkması da pekâlâ, kanunun aradığı anlamda fesih sebebi olarak kabul edilebilir.
İşçinin yükümlülüklerinin ihlali sonucunu doğuran vakıalar ile yalnızca şüphe yaratan vakıaların elbette farklı değerlendirilmesi gerekir. İkincisi, yani salt şüphe yaratan vakıalardan hareketle iş ilişkisinin sona erdirilmesinin çok sıkı şartlara bağlanması icap eder. Söz konusu durum, şüphe feshinin kanunda düzenlenmeyişi veya ona aykırı olması ile ilgili değil, kanun hükmünün yorumu suretiyle varılan sonuçtur. Kanun iş sözleşmesinin sona erdirilebilmesi için sabit ve belirli şartlar sıralamamaktadır. “Haklı veya geçerli neden” kavramını somutlaştırma işi, hâkimin takdirine bırakılmaktadır305. Her somut olay özelinde, kanun hükmü anlamında
geçerli bir feshin olup olmadığının denetlenmesi gerekir. Nasıl ki kanun hükmünün yorumu suretiyle, işçinin ancak sürekli ve kusurlu olarak işini yapmaktan kaçınması bir feshi sebebi olarak nitelendirilmekteyse, şüphe feshinde de aynı şey geçerlidir. Burada kanun hükmü yorumlanarak feshin geçerli olma şartları tespit edilmektedir. Şüphe feshinin şartları olarak mahkeme içtihatları ile getirilen kıstaslar, iş ilişkisine devam edilmesinin işveren tarafından gerçekten beklenemez olup olmadığını somutlaştırmaya yaramaktadır. Diğer fesih sebeplerinden ayrılarak daha ağır şartların aranması da, basit şüphenin fesih için yeterli olmaması gerektiği düşüncesinden kaynaklanmaktadır.
303 Orth, s.81; Lunk, s.2753; Lücke, BB 1997, s.1844. 304 Lunk, s.2753-2754.
61
D) GEÇERLİ VEYA HAKLI FESİH NEDENLERİNDEN BİRİSİ İÇERİSİNDE