Şüphe feshini geçerli (Zulaessigkeit) kabul eden görüşler arasında -özellikle şüphe feshinin hukuki temeli konusunda- görüş ayrılıkları vardır. Bir grup yazar şüphe feshinin hukuki temelinin şüphe olduğunu ileri sürerken, diğer bir grup ise güven sarsılması olduğunu belirtmektedir. Bununla birlikte şüphe feshinin temelinde, işlem temelinin çökmesinin yattığını ifade eden bir görüş de bulunmaktadır.
124 Söz konusu karara göre, “Somut uyuşmazlıkta davacının suç teşkil eden veya sözleşmeye aykırı bir davranışı
tespit edilmemesine, kısaca davacının şüpheli de olsa bir davranışı bulunmamasına rağmen, babasının sözleşmeye aykırı davranışı nedeni ile sakıncalı olacağı gerekçesi ile davalı işveren fesih hakkını kullanmıştır. İşverenin bu işlemi cezaların şahsiliği ilkesine aykırı olduğu gibi, keyfidir. Anayasa’nın 49. maddesindeki çalışma hakkı ihlal edilmiştir. Davalı işverenin şüphe niteliğindeki feshi, belirtilen ilke ve düzenlemelere aykırı olduğundan geçersizdir”. Yarg. 9.HD. 16.03.2009, E.2008/17012 K.2009/6827,
UYAP, (e.t. 08.09.2017). Aynı yönde bkz. Yarg. 9.HD. 01.06.2009, E.2008/34016 K.2009/14966, UYAP, (e.t. 08.09.2017).
125 “Şüphe feshinin özünde, işçi tarafından işlendiği ispatlanamayan, ancak işçinin işlediğine ilişkin somut
olgular bulunan bir suç veya ağır borca aykırı davranış bulunmalıdır. Şüphe feshinin geçerli olabilmesi için, iş ilişkisinin devamı için gerekli olan güveni yıkmaya elverişli, objektif olay ve vakıalara dayanan güçlü bir şüphe mevcut olmalı ve işveren, şüphe feshinde, somut olayın aydınlatılması için kendisinden beklenebilecek bütün çabaları göstermek zorundadır. Bu sebeple işveren, şüpheyi doğuran etmenlerle ile ilgili olarak işçiyi dinlemeli, savunmasını almalıdır”, Yarg. 9.HD. 16.03.2009, E.2008/17012 K.2009/6827, UYAP, (e.t.
08.09.2017).
126 “Somut olayda, mahkemece, davacının üzerine atılı eylemlere ilişkin olarak bilgi ve belge sunulmadığı
gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmişse de, dosya içeriği ve oluş birlikte değerlendirildiğinde, davacının, usulsüz olarak ve maddi çıkar karşılığında vize verme eyleminin varlığına ilişkin, davalı işveren açısından, şüphe feshi olgusunun şartlarının oluştuğu, mevcut durum itibari ile, işverenden, iş ilişkisinin sürdürülmesinin önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği, bu suretle davalı tarafça ispat yükünün yerine getirildiği anlaşılmaktadır. Fesih, haklı nedene dayanmasa dahi, geçerli bir fesihtir”, Yarg. 9.HD.
29 İşveren, işçiye karşı şüphe dolayısıyla güveninin sarsılması gerekçesiyle, şüphe feshine başvurabilir127. Belirttiğimiz gibi, şüphe feshinin hukuki temelinin ne olduğu doktrinde
tartışmalıdır128. Şüphe feshinde önemli olan, işverenin yaptığı feshi, işçinin suç teşkil eden bir
davranışına veya yükümlülüğünün ağır ihlaline ilişkin bir şüphe ile gerekçelendirebilmesidir129.
İşveren, duyduğu şüphe dolayısıyla, iş ilişkisinin devamı için gerekli olan güvenin sarsıldığı veya çekilmez kılındığını ve bu nedenle de iş ilişkisinin devamının beklenemez olduğunu ortaya koymalıdır130. Ancak bu noktada şüphe feshinin hukuki temelinin şüphe mi yoksa işverenin
güveninin sarsılması mı olduğu belirlenmelidir.
127 Bkz. Gutschmidt, Gerhard, Ist blosser Verdacht einer strafbaren Handlung ein Grund zur fristlosen
Entlassung?, NJ 1953, s.490-491; Bollmann, Lotte, Diebstahl und Diebstahlsverdacht im Betrieb, BB 1961, Heft 24, s.939; v. Hoyningen-Huene, Gerrick/Linck, Rüdiger/Krause, Rüdiger, Kündigungsschutzgesetz Kommentar, 15. Auf., München 2013, §1 KSchG, Rn.463; Ascheid, Reiner/Preis, Ulrich/Schmidt, Ingrid, Kündigungsschutzsrecht, 5. Auf., München 2017, §626 BGB Rn.345; Stahlhacke, Eugen/Preis, Ulrich/Vossen, Reinhard, Kündigung und Kündi,gungsschutz im Arbeitsverhaeltnis, 11. Auf., München 2015, Rn.703; Appel, Clemens/Gerken, Doris, pro und contra Verdachtskündigung, ArbuR 1995, Heft 6, s.201; Seeling, Rolf O./Zwickel, Martin, Die Rechtsprobleme der Verdachtskündigung aus praktischer Sicht, MDR 2008, s.1020; Langner, Söre/Witt, Boris, Aktuelles zur Verdachtskündigung, DStR 2008, s.825; Siebert, Jens, Ausserordentliche Tat- und Verdachtskündigung und Personalratsanhörung, Öat 2016, s.53; Schaecker, s.138; Fromm, s.505; Eylert, s.393; Scholz, s.2428. Ayrıca mesleki eğitim sözleşmelerinde de şüphe feshinin mümkün olduğu yönünde bkz. Reinhardt, Sarah, Verdachtskündigung auch im Rahmen von Berufsausbildungsverhältnissen möglich, DB 2016, s.1260-1261; Bassenge, Peter/Brudermüller,
Gerd/Ellenberger, Jürgen/Gözt, Isabell/Grüneberg, Christian/Sprau, Hartwig/Thorn,
Karsten/Weidenkaff, Walter/Weidlich, Dietmar/Wicke, Hartmurt, Bürgerliches Gesetzbuch, 75. Auf., München 2016, §626 BGB, Rn.49 Bamberger, Heinz Georg/Roth, Herbert/Hau, Wolfgang/Poseck,
Roman, BeckOK BGB, 44. Auf., München 2017, §626 BGB, Rn.42. Ayrıca bu yönde karar için bkz. BAG
vom 12.02.2015- 6 AZR 845/13, NZA 2015, s.741.
128 Alman hukukundaki görüşler ve Alman Federal İş Mahkemesi içtihatlarına bakıldığında, şüphe feshinin
hukuki temelleri konusunda bunun ya şüphe ya da güvenin sarsılması kaynaklı olduğu vurgulanmaktadır. Bu konuda bkz. Otto, s.213-214.
129 Egli, Daniel, Die Verdachtskündigung nach schweizerischem und deutschem Recht, Bern 2000, s.3; Giera,
Sebastian, Dismissal on Grounds of Suspicion: A Legal Comparison Between Germany and New Zealand, New Zealand 2007, s.32; Strobel, s.1; Otto, s.214; Eylert, s.395. Zborowska haklı olarak, şüphe feshinin nedeninin sadece işçinin suç teşkil eden davranışı ve ağır sözleşmesel yükümlülük olup olmadığını sorgulamıştır. Zira Alman Federal Mahkeme kararlarına bakıldığında, genellikle işçinin işverenin mülkiyetine yönelik davranışlarından, işyeri itibarının zedelenmesine neden olabilecek müşterilere karşı tutumdan, cinsel suç işlemeye yönelik eylemlerinden şüphelenildiği için şüphe feshi yoluna başvurulduğu görülmektedir. Yazar, işletmesel gereklerle şüphe feshi yapılamayacağını bildirmektedir. Çünkü ona göre, işletme risklerine işveren katlanmalıdır ve bu sadece süreli fesih nedeni olabilir. Böylelikle sonuçta, bir kategori oluşturulamayacağı ve en önemli kıstasın iş ilişkisinin devamının çekilmez kılınmasına yol açan davranışlar şeklinde kabul edilebileceğini ifade etmektedir. Bkz. Zborowska, s.93-104. Tabii işçinin eğilimine ilişkin şüphe de, şüphe feshinde gerekçe olarak kabul edilebilir. Örneğin, kadın hamamında çalışan bir kadın işçinin homoseksüel olması durumunda, işçinin işe uygun olmadığından hareketle, iş sözleşmesi feshedilebilir. Kişisel özelliklerin de şüphe feshinde ileri sürülebileceğine ilişkin bkz. Egli, s.9-10.
130 Bu yönde bkz. Moritz, Klaus, Grenzen der Verdachtskündigung, NJW 1978, Heft 9, s.402; v. Hoyningen-
Huene/Linck/Krause, §1 KSchG, Rn.463; SPV/Preis, Rn.703; Appel/Gerken, s.201; Zborowska, s.30; Hoefs, s.55; Langner/Witt, s.825. Ayrıca bu yönde kararlar için bkz. BAG vom 03.04.1986- 2 AZR 324/85, NZA 1986, s.677; BAG vom 14.09.1994- 2 AZR 164/94, NJW 1995, s.1110. Rheinland-Pflaz Eyalet İş Mahkemesi 2007 yılında verdiği bir karara göre: Davalı işveren, işçinin sözleşmeye aykırı bir davranışının olduğunu ileri sürerek iş sözleşmesini feshetmiştir. Ancak yargılama süresince işveren ileri sürdüğü iddiasını ispatlayamamıştır. Mahkeme, sadece işçinin hırsızlık girişiminde bulunduğuna ilişkin bir şüphenin var olduğunu belirtildiği ancak işveren fesih iradesini ortaya koyarken şüphe dolayısıyla güveninin sarsıldığını
30 Şüphe feshi kanunda açıkça düzenlenmiş bir kurum olmayıp, içtihatlarla geliştirilmiştir. Bu nedenle belirtmek gerekir ki, içtihatlarla bu şekilde geliştirilen (Rechtsfortbildung) bir kurum, Anayasa ve İş Hukukunun kabul ettiği sınırlar içerisinde olmalıdır. Ancak buna uygun olması halinde geçerli olduğu kabul edilebilir131.