B) YÜKÜMLÜLÜĞÜN KAPSAMI
2. İşçinin Savunmasının Alınması
a) Genel Olarak
İşvereninin aydınlatma yükümlülüğünün en önemli kısmını, işçinin savunmasının alınması (Anhörung des Arbeitnehmers) oluşturmaktadır. Türk Hukuku açısından, İşK. m.19/II bu noktada uygulama alanı bulmaktadır. Maddeye göre, hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin m.25/II şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır. Görüldüğü gibi, kanundaki düzenlemeye göre işçinin fesih beyanından önce savunmasının alınması geçerlilik şartıdır. Belirtilen hüküm, kuşkusuz şüphe feshinde de uygulama alanı bulur. Çünkü şüphe feshi, kanaatimizce Türk Hukuku açısından işçinin yetersizliğinden kaynaklanan bir fesihtir.
Alman Hukukunda işçinin savunmasının alınması, fesih için geçerlilik şartı olarak düzenlenmemiş olmakla birlikte, şüphe feshi için buna istisna getirilmektedir739. Zira işçinin
savunmasının alınması, feshin düşüncesiz ve ani bir tepki olarak uygulanmasını engellemek ve olumsuz sonuçlarını en aza indirebilmek gibi birçok imkân tanımaktadır740.
Mahkemece işverenin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği, şüphe feshinin özelliği kapsamında, daha dikkatli incelenmelidir. Bunun sonucunda da, işveren fesih iradesini ortaya koymadan önce işçinin savunmasını almadıysa, hakim şüphe feshinin geçersiz olduğuna karar vermelidir. İşçinin savunmasının alınması kural olarak, vakıanın aydınlatılmasının (Sachverhaltsaufklärung) en önemli kısmını oluşturur741. Şüphe feshinin
739 Ayrıntılı açıklama için bkz. Schaub/Linck, §123 Rn.60 MünchKomm/Wank, Band 1, §98, Rn.127;
APS/Vossen, §626 BGB Rn.92; AR/Fischermeier, §626 BGB, Rn.21; NK-GA/Meyer, §626 BGB, Rn.66; Richter/Brüggemann, s.300; Palandt/Weidenkaff, §626 BGB, Rn.17; Kılıçoğlu/Şenocak, Şerh, s.538. İsviçre ve Avusturya hukukunda da, şüphe feshinden önce işçinin savunmasının alınması gerektiği hususunda bkz. Orth, s.96.
740 Moritz, s.404; Lembke, RdA 2013, s.87; Eylert, s.400; Gaul, s.870; Gamillscheg, s.184. İsviçre hukuku için bkz. Egli, s.119.
741 İşçinin savunmasının alınmamasının feshin geçersizliğine yol açtığına ilişkin bir karar için bkz. BAG vom
11.04.1985- 2 AZR 239/84, https://www.jurion.de/urteile/bag/1985-04-11/2-azr-239_84/, (e.t. 25.10.2017). Ayrıca bkz. Behrens, Walther/Rinsdorf, Hauke, Verdachtskündigung- Zur Verzichtbarkeit der Anhörung des Arbeitnehmer beim Nachschieben von Kündigungsgründen, Festschrift Für Wolfdieter Küttner zum 70. Geburstag, (Ed. Hanau, Peter/Röllner, Jürgen/Macher, Ludwig/Schlegel, Rainer), München 2006, s.277; Kothe-Heggemann, Claudia, Verdachtskündigung: Anhörung ist dringend durchzuführen, GmbHR 2017, R280; Belling, SAE 1994, s.213; MünchKomm/Wank, Band 1, §98, Rn.101; AnwK-ArbR/Bröhl, Band 1, §626 BGB, Rn.61; v. Hoyningen-Huene/Linck/Krause, §1 KSchG, Rn.474; ErfK/Müller-Glöge, §626 BGB, Rn.178; Appel/Gerken, s.202; Moritz, s.404; Wlachojiannis, s.784; Eylert/Friedrichs, s.2203; Sasse/Freihube, s.15; Stöhr, s.1053; Schulz, s.365; Fuhlrott, Teil 1, s.554; Eylert, s.400; Bernhardt/Barthel, s.153; Brox/Rüthers/Henssler, s.196; Zöllner/Loritz/Hergenröder, s.270; Löwisch/Caspers/Klumpp, s.177; Hanau/Adomeit, s.272; Waltermann, s.138; Junker, s.230; AR/Fischermeier, §626 BGB, Rn.143; HWK/Sandmann, §626 BGB, Rn.287; Gaul/Schmidt-Lauber,
148 geçerlilik şartı olan işçinin savunmasının alınması, işçinin olası itirazlarını da bertaraf eder742.
Ayrıca işçinin savunmasının alınması, suçsuz bir işçinin iş sözleşmesini sona erdirme riskini de azaltır743. Bilindiği gibi, uyuşmazlıklarda taraflar genellikle kendi lehlerine olan vakıaları delil
olarak sunmaktadır. Ancak şüphe feshi açısından bakıldığında, bu durum işçinin haklarına müdahale niteliği taşıyabilir. Zira işçinin karşısında daha güçlü olan işveren bulunmaktadır. Bu nedenle işçiye, hakkındaki iddiaları öğrenmek ve işveren için şüpheli vakıayı açıklamak için bir fırsat verilmelidir744. Şüphenin değerlendirilmesi genellikle sübjektif olarak yapılmaktadır,
işte işçinin savunmasının alınması bu hususun dengelenmesi için gerekir745. b) Savunma Almanın Hukuki Temeli
Savunma alınmasının hukuki niteliği konusunda farklı görüşler vardır. Ancak yazarların görüşlerine ayrıntılı olarak yer vermeden ve görüşleri değerlendirmeden önce yük ve yükümlülük kavramları hakkında kısaca bilgi vermenin faydalı olacağı kanaatindeyiz. Türk Borçlar Hukuku alanında, yük olarak da nitelendirilen “Obliegenheit” kavramı ile anlatılmak istenen, kanun tarafından kendisine yüklenen bazı davranış ödevlerini yerine getirmeyen kişinin, haklarını tamamen ya da kısmen kaybetmesi, yani kendisi yararına olan bir hukuki durumu elde edememesidir746. Söz konusu yükü yerine getirmesi gereken kişi, bir başkasına karşı belirli bir davranışta bulunmak, bir şey yapmak ya da yapmamak zorundadır747. Ancak
kişi yükün gereğini yerine getirmediyse, bu durumda kimse onu bunu yapmaya zorlamayacağı gibi, bu yüzden ondan tazminat da isteyemez. Esasen üzerine düşen yükün gereğini yerine getirmeyen kişi, bunun sonucuna bizzat katlanır. Yani yerine getirmemenin yegâne yaptırımı, hakkın kaybıdır748. Bunun en tipik örneği de, satım sözleşmesinde alıcının malı aldıktan sonra
s.18; Klinke, s.224; Berkowsky, personenbedingte Kündigung, Teil 2, s.454;Edenfeld, s.381; Fischermeier, FS ARGE Arbeitsrecht, s.281; MüKo-BGB/Hergenröder, §1 KSchG, Rn.187; NK- ArbR/Kerwer, §1 KSchG, Rn.675; KR/Griebeling, §1 KSchG, Rn.393e; PWW/Lingemann, §626 BGB, Rn.9; BeckOK BGB/Fuchs, §626 BGB, Rn.43; Baysal, Yetersizlik, s.177; Baysal, s.89; Hozan, s.241; Keser, s.315.
742 Strobel, s.177; Grunsky, s.184-185; Lücke, BB 1997, s.1847 ve BB 1998, s.2259 (2262); Moritz, s.404; Langner/Witt, s.827; Busch, MDR 1995, s.218; Sasse/Freihube, s.15.
743 Lücke, BB 1997, s.1847; Sasse/Freihube, s.15.
744 BAG vom 11.04.1985- 2 AZR 239/84 https://www.prinz.law/urteile/BAG_2_AZR_239-84.pdf, (e.t.
25.10.2017); Gaul, s.870; Schönfeld, s.301; Heilmann, s.28-29; Otto, s.226; Fischermeier, FS ARGE Arbeitsrecht, s.281; Frey, ArbuR 1972, s.352.
745 Heilmann, s.29; vom Stein, s.52.
746 Kocayusufpaşaoğlu, Necip, Borçlar Hukukuna Giriş- Hukuki İşlem- Sözleşme, 5. Basıdan Tıpkı 6. B.,
İstanbul 2014, s.32.
747 Kocayusufpaşaoğlu, s.33. 748 Kocayusufpaşaoğlu, s.33.
149 bunu muayene edip ya da ettirip, ayıbı varsa derhal satıcıya bildirme yüküdür. Alıcı malı muayene ettirip ayıbı satıcıya bildirmediği müddetçe, satıcıya karşı ayıp hükümlerinin kendisine tanıdığı hakları da kaybeder. “Pflicht” kavramı ile ifade edilen yükümlülük ise, kişilere hukuk düzenince yöneltilen ve uyulması zorunlu olan emirlerdir749. Bu emirlerle hukuk
düzeni, kişilerin belirli davranışlarda bulunmasını ister. Diğer tarafın yükümlülüğe aykırı davranması halinde, hak sahibi olan taraf bunun yerine getirilmesini isteyebilir, zararı doğduğunda da tazmin ettirebilir. Yükümlülüklerin aksine yükün gereğinin yerine getirilmesinde, kişinin kendi menfaati yatmaktadır.
Alman doktrininde işçinin savunmasının alınmasının işveren için bir yükümlülük mü yoksa yük mü olduğuna ilişkin farklı görüşler ileri sürülmektedir. Buna göre, bazı yazarlar şüphe feshinden önce işçinin savunmasının alınmasını bir yükümlülük (Pflicht)750 olarak kabul
ederken, diğerleri ise bunu bir yük (Obliegenheit)751 olarak kabul etmektedir752. Alman
Hukukundaki bu belirsizlik, Alman Federal İş Mahkemesi kararlarında da kendini göstermektedir. Yüksek mahkeme önceki kararlarında işçinin savunmasının alınmasını yükümlülük olarak değerlendirirken753, sonraki kararlarında yük olarak belirtmiştir754.
İsviçre Federal Mahkemesi, işçinin savunmasının alınmasını bir geçerlilik şartı olarak kabul etmekle birlikte, bunun bir yük ya da yükümlülük olduğu konusunda bir tartışmaya yer vermemiştir. Rehbinder de, kanuni bir düzenleme bulunmadığı gerekçesiyle bu tür bir yükümlülüğün mevcudiyetini reddetmektedir755. Ancak belirttiğimiz gibi, Türk Hukuku
749 Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 23.B., Ankara 2018, s.28.
750 Yükümlülük diyen yazarlar için bkz. Belling, SAE 1994, s.213; KR/Fischermeier, §626 BGB, Rn.230-
231.ErfK/Müller-Glöge, §626 BGB, Rn.178, von Steinau-Steinrück/Glanz, s.275; Eylert/Friedrichs, s.2203; Eylert, s.401; Fischermeier, FS ARGE Arbeitsrecht, s.281-282. Schlegeit, işçinin savunmasının alınması konusunu ele alırken “yükümlülük (Pflicht)” kavramını kullanmasına rağmen, Alman Federal İş Mahkemesi’nin kararından bahsederken savunma alınması şekli bir geçerlilik şartı olmaktan ziyade, bir yük şeklinde olduğunu ifade etmektedir. Bkz. Schlegeit, s.99-100.
751 Yük diyen yazarlar için ise bkz. Belling, RdA 1996, s.232 dn.126; Hoefs, s.190; Zborowska, s.155; Gaul,
s.871; APS/Vossen, §626 BGB Rn.92.
752 Alman hukuku açısından §626 BGB Abs 2’de haklı nedenle derhal feshin sadece yazılı yapılması gerektiği
düzenlendiği ve bunun dışında bir geçerlilik şartı belirtilmediği halde, işçinin savunmasının alınmasının içtihatlarla geçerlilik şartı olarak kabulünün doğru olmadığı yönündeki eleştiri için bkz. Dörner, AiB 1993, s.157.
753 Yükümlülük olarak belirtilen kararlar için bkz. BAG vom 30.04.1987- 2 AZR 283/86, JURIS; BAG vom
26.08.1993- 2 AZR 154/93, JURIS, (e.t. 26.10.2017).
754 Yük olarak değerlendirilen karar için bkz. BAG vom 13.09.1995- 2 AZR 587/94, JURIS, (e.t. 26.10.2017).
755 Rehbinder, Arbeitsvertrag, Rn.15. Egli, İsviçre hukukunda haklı nedenle derhal fesihte işçilerin
savunmasının alınmasına ilişkin herhangi bir düzenleme mevcut olmadığından, şüphe feshinde de işverenin böyle bir yükümlülüğü olamayacağını ifade etmektedir. Egli, s.120.
150 açısından işçilerin savunmasının alınması, diğer hukuk sistemlerinden farklı olarak, kanunen düzenlenmiştir.
İşçinin şüphe feshinden önce savunmasının alınması şu sonuçları doğurur: Şüphenin açıklanması ve aksinin ispat edilebilmesi için, işçinin savunmasının alınmasında onun menfaati vardır756. İşçinin savunması alınmadan gerçekleştirilen şüphe feshi, geçerli değildir. Ancak
belirtmek gerekir ki, işçi işvereni kendisinin savunmasını almak için zorlayamaz. İşçinin savunmasının alınması noktasındaki ihmal, zarardan sorumluluk yaptırımı ile karşılaşmaz757,
aksine mevcut ciddi şüpheye rağmen fesih hakkının kaybı olarak karşımıza çıkar. Bu nedenle şüphe feshinden önce işçinin savunmasının alınması, işveren açısından bir yük olarak nitelendirilir758.
İşçinin savunmasının alınmasının dogmatik temeli hususunda farklı görüşler bulunmaktadır. Bir görüşe göre, bu yükümlülük işveren için sözleşmeden doğan bir yan yükümlülüktür (nachtraglicher Nebenpflicht)759. Bir diğer görüşe göre ise, sadece ölçülülük
ilkesinin bir kısmını (Teil der Verhaeltnismaessigkeit) oluşturur760. Fischer’in belirttiğine göre,
Alman Federal İş Mahkemesi işçinin savunmasının alınması yükümlülüğünü, ölçülülük ilkesinden türetmektedir. Çünkü işçinin savunması fesih beyanından önce alınmazsa, bu “ultima-ratio” ilkesine aykırılık teşkil eder761. Alman Federal İş Mahkemesi de, bu şartın
doğrudan ölçülülük ilkesinden türetildiğini kabul etmektedir. Ayrıca işçinin savunmasının alınmaksızın fesih yoluna başvurulması da ultima ratio ilkesine aykırılık teşkil eder762.
Kanaatimizce de, işçinin savunmasının alınması ölçülülük ilkesinin bir sonucudur.
756 Hoefs, s.191; Zborowska, s.155.
757 Heinze, s.238, Yazar, işçinin savunması alınmamasıdan dolayı meydana çıkan zararını talep hakkı olduğunu
belirtmektedir. Ancak yazara göre, bu hak şüphe feshinde mevcut değildir. Zira işçinin savunması alınmadan işveren şüphe feshi hakkını kullanamaz ve dolayısıyla işçinin de herhangi bir zararın tazmini hakkı söz konusu olmaz.
758 Belling, RdA 1996, s.232 dn126; Gaul, s.871; Schönfeld, s. 302; Hoefs, s.191.
759 LAG Köln vom 14.04.1997, NZA 1998, s.203. Schönfeld, s.302; Hahn, s.99 vd. Heilmann bu yükümlülüğün
işverenin işçiyi koruma borcundan doğduğunu ifade etmektedir. Bkz. Heilmann, s.28-29. Strobel’e göre de, işçinin savunmasının alınması işverenin işçiyi koruma borcunun bir sonucudur. Bkz. Strobel, s.17.
760 Ebeling, s.159 vd; Schaub/Linck, §127 Rn.139; KR/Fischermeier, § 626 BGB, Rn.230; ErfK/Müller- Glöge, §626 BGB, Rn.178; Schlegeit, s.101; Siebert, s.53; MüKo-BGB/Henssler, §626 BGB, Rn.249; AR/Fischermeier, §626 BGB, Rn.143; Fischermeier, FS ARGE Arbeitsrecht, s.281; NK-ArbR/Kerwer, §1 KSchG, Rn.675.
761 Bkz. Fischer, s.522; Eylert/Friedrichs, s.2203; Lange/Vogel, s.1068; Belling, SAE 1994, s.213.
151
c) Savunma Alınmasının Amacı
İşçinin savunmasının alınması, aslında iş hukukunun amaçlarından olan işçinin korunması ilkesinin de bir sonucudur. Çünkü işçinin korunması ilkesi, işçilerin konu olabileceği bütün sömürü şekillerine karşı korunmasını ifade eder763. Şüphe feshi, şartları iyi sağlanmazsa,
kötüye kullanımın çok kolay olduğu bir fesihtir. İşte işçinin savunmasının alınması ile amaçlanan işçinin korunmasıdır. Böylece işveren, işçiye karşı duymuş olduğu şüpheyi, işçinin savunmasını almaksızın fesih sebebi olarak ileri süremez. İşçinin savunmasının alınması, vakıanın açıklanmasının dışında, ayrıca şüphenin ortaya çıkmasından uzun bir zaman sonra, işçinin şüphe ile karşılaşmasını da bertaraf eder.
Doktrindeki bazı yazarlar, işçinin korunması düşüncesinin tek başına işçinin savunmasının alınmasını zorunlu kılmayacağını, çünkü bu süreç içerisinde vakıanın sadece işçi tarafından aydınlatılabileceğinin göz önünde bulundurulması gerektiğini ileri sürmektedirler764.
Burada ifade edilmek istenen, işçinin savunmasının alınmasının salt işçinin korunması düşüncesinden doğmadığıdır; ayrıca vakıanın aydınlatılması yani şüphenin giderilebilmesi için de gerekli ve önemli olduğudur.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, vakıaya ilişkin uygun bir delil elde edilmesi ve savunmanın amacına ulaşması umuluyorsa, işçinin savunması mümkün olduğunca erken alınmalıdır. Bu şekilde işçi tarafından daha sağlıklı deliller veya ifadeler elde edilebilecek ve dolayısıyla da dava yoluna gidilmeyeceği için yargılama sürecinin sonucu da beklenmeyecektir. Zira işçinin savunması uzun bir zaman geçtikten sonra alınırsa, bu durumda işçi erken savunmasının alınmasına oranla daha zor bir durum ile karşılaşabilir. İşçinin ileri süreceği deliller ortadan kalkabilir, tanıklar işyerinden ayrılıp ulaşılması zorlaşabilir ya da yaşanan olaylar unutulabilir. Bununla birlikte belirtilen süreç, suçsuz bir işçinin en kısa sürede aklanması şansını da yükseltecektir. İşveren işçinin savunmasını aldıktan sonra fesih yoluna başvurması halinde, mahkemeler de gereksiz yere meşgul edilmeyecektir.
d) Savunma Almanın Bir Geçerlilik Şartı Olması
İşK. m.19/II’de, hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin, o işçinin davranışı veya verimi (yetersizliği) ile ilgili nedenlerle
763 İlke için bkz. Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.11; Süzek, s.14-15.
764 Strobel, s.192; Hoefs, s.187. İşçinin savunmasının alınmasına rağmen işverenin şüphesi bertaraf
edilemiyorsa veya şüphenin ortadan kalkmasına herhangi bir katkısı olmadıysa, şüphe feshine başvurulabileceği yönünde bkz. Yarg. 7.HD. 12.03.2014, 6007/161696, UYAP, (e.t. 08.09.2017).
152 feshedilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenleme iş güvencesi kapsamında olan işçiler açısından getirilmiş olup, geçerlilik şartı şeklinde kabul edilmiştir765. Dolayısıyla Türk Hukuku
açısından da, işçinin savunmasının alınmaması, yapılan şüphe feshini geçersiz kılmaktadır766.
Her iki hukuk sisteminde de şüphe feshi, kanuni bir düzenlemeye kavuşturulmamıştır. Ancak Alman Hukukunda uzun yıllardan beri konunun mahkeme kararları ile şekillenmesi neticesinde yerleşmiş bir uygulamaya ulaşılmıştır.
Alman Hukuku açısından Alman Federal İş Mahkemesi’nin 11.04.1985 tarihinde verdiği bir kararda, işçinin savunmasının alınması açıkça zikredilmesinin ardından artık
geçerlilik şartı haline gelmiştir767. Ancak bahsi geçen kararda işçinin savunmasının alınması
çok genel olarak ifade edilmiştir. 30.04.1987 tarihinde verilen başka bir kararda Mahkeme, işverenin yapmayı planladığı feshi geçersiz kılmamak için işçiye fesihten önce şüpheli durumu açıklaması amacıyla bir fırsat vermesi gerektiğine ilişkin görüşünü ayrıntılı olarak belirtmiştir768. Bu kapsamda, aşağıda belirtilecek istisnalar dışında769, işveren işçinin
savunmasını almaktan kaçınırsa, yaptığı fesih, geçersiz kabul edilmektedir770. İşçiye
savunmasının alınmasıyla, işverenin fesih kararına etki etme imkânı tanınmalıdır. Bu nedenle savunma fesih kararından önce alınmalıdır.
765 Baysal’a göre, işçinin değiştirme şansı olmadığı bir niteliği dolayısıyla yetersizliği söz konusu ise,
savunmasının alınmasının bir anlamı yoktur. Bu nedenle sadece işçinin durum üzerinde tasarruf etme imkânı varsa, işveren işçinin savunmasını almak zorundadır. Bkz. Baysal, Yetersizlik, s.206.
766 İşçinin savunmasının alınmasının zorunlu olduğuna ilişkin olarak bkz. Yarg. 7.HD. 30.04.2014, 2211/9720,
Çalışma ve Toplum, S.4, Y.2014, s.280-283.
767 BAG vom 11.04.1985- 2 AZR 239/84, https://www.jurion.de/urteile/bag/1985-04-11/2-azr-239_84/, (e.t.
25.10.2017). Kararda işçinin savunmasının alınmasının şekli bir şart (formelle Vorausssetzung) olduğu belirtilmiştir.
768 BAG vom 30.04.1987- 2 AZR 283/86, https://www.prinz.law/urteile/BAG_2_AZR_283-86.pdf, (e.t.
27.11.2017).
769 Bkz. aşa. İkinci Bölüm, § 1, VII, B, 2, e.
770 İşçinin savunmasının alınmasının geçerlilik şartı olduğu yönünde bkz. Erman/Belling/Reisenhuber, §626
BGB, Rn.113; Schönfeld, s.300; Kittner/Trittin, §626 BGB, Rn.218; KR/Griebeling, §1 KSchG, Rn.393e; Belling, SAE 1994, s.213; Fischermeier, FS ARGE Arbeitsrecht, s.282; Strobel, s.17; Deinert, s.287; BeckOKArbR/Stoffels, §626 BGB, Rn.155; MüKo-BGB/Henssler, §626 BGB, Rn.249; MünchKomm/Wank, Band 1, §98, Rn.101; AnwK-ArbR/Holthause, §1 KSchG, Band 2, Rn.361; ErfK/Müller-Glöge, §626 BGB, Rn.178; Schaub/Linck, §127 Rn.139; APS/Vossen, §626 BGB Rn.348; SPV/Preis, Rn.710; Ebeling, s.170; Baysal, Yetersizlik, s.177; von Steinau-Steinrück/Glanz, s.275; Sowka, § 1 KSchG, Rn.759; Seeling/Zwickel, s.1022; Langner/Witt, s.827; Lücke, BB 1997, s.1847; Busch, MDR 1995, s.218; Appel/Gerken, s.202; Mennemeyer/Dreymüller, s.382-383; Eylert/Friedrichs, s.2203; Sasse/Freihube, s.15; Otto, s.226; Straube/Haupt, s.132; Fuhlrott, Teil 1, s.555; Eylert, s.400; Bredemeier, s.29; Brachmann/Diepold, s.73; DLW/Dörner, s.1610; HWK/Sandmann, §626 BGB, Rn.287. Fischer, s.522; Lembke, RdA 2013, s.87; Gaul/Schmidt-Lauber, s.18; Richter/Brüggemann, s.300; Hoss, s.871; Gaul, s.870; NK-ArbR/Kerwer, §1 KSchG, Rn.675. Hatta Heilmann, işçinin savunmasının alınmaması durumunda diğer şartların mevcut olup olmadığına bakılmaksızın feshin geçersiz sayılacağını ifade etmektedir. Bkz. Heilmann, s.30-31.
153 İsviçre Federal Mahkemesi de, işçinin savunmasının alınmasını, şüphe feshinin geçerlilik şartı olarak kabul etmiştir771. Ancak doktrinde kimi yazarlar, bu uygulamayı
reddetmektedir. Preis’a göre, işverenin böyle bir yükümlülüğü kanunda düzenlenmemiştir. Dolayısıyla da bu uygulama reddedilmelidir772.
Şüphe feshinden önce işçinin savunmasının alınması, onun vakıanın aydınlatılmasına herhangi bir katkı sağlamasından bağımsız olarak, özel bir geçerlilik sebebi olarak kabul edilmektedir773. Yani işçinin savunmasının alınmasından sonra vakıanın aydınlatılmasını beklemek, her zaman mümkün olmayabilir. Ayrıca şüphe feshi kurumu, yargısal içtihatlarla oluşturulmakta ve onun üzerine inşa edilmektedir. İşçinin savunmasının alınması aslında şüphenin sübjektif değerlendirilmesinden sıyrılabilmesi için gereklidir774. Fakat şunu da
belirtmek gerekir ki, şüphelenilen olayın aydınlatılması, işçinin olay ile ilgili bilgi ve düşüncelerini tam olarak ortaya koyması ile mümkündür775. İşverenin şüpheli olayı
değerlendirirken, şüphe edilen kişinin ifadesini de göz önünde bulundurması daha olumlu sonuçlar doğurur776. İşçinin savunmasının alınması, Roma hukukundaki “audiatur et altera pars (listen to the other side)”777 ilkesinin sonucudur. Bu ilke ilgilinin temel hakkı olan savunma ve suçlardan aklanma hakkını da güvence altına almaktadır778.
e) Savunma Almanın Gerekli Olmadığı Haller
Her ne kadar işçinin savunmasının alınması, şüphe feshinin geçerlilik şartı olarak kabul edilse de, kimi durumlarda söz konusu şart gerçekleştirilemese dahi yapılan fesih geçerli olarak kabul edilebilmektedir. Örneğin Hoefs’a göre, işçinin savunmasının alınması sonucunda farklı bir değerlendirmeye yol açmayacaksa ya da kamuda gerçekleşmiş bir eylem neticesinde bir şüphe doğmuşsa, bu durumda artık işçinin savunmasının alınmasına gerek yoktur779. Ancak
771 Bkz. BGER., JAR 1998, s.218. Ayrıca Genf Temyiz Mahkemesi (Appellationsgericht), işverenin vakıayı
özenli bir şekilde araştırması ve işçinin savunmasını alması gerektiğine karar vermiştir. Bkz. AppGer. Genf, JAR 1996, s.247.
772 Preis, DB 1988, s.1449. Aynı yönde eleştiri için bkz. Dörner, NZA 1992, s.870.
773 BAG vom 30.04.1987- 2 AZR 283/86, NZA 1987, s.699. Grunsky, s.169; Hoefs, s.189.
774 Heilmann, s.29; vom Stein, s.52.
775 Ayrıca bkz. Sowka, §1 KSchG, Rn.421.
776 Bkz. Hoefs, s.189-190.
777 Türkçe çevirisi, “diğer tarafı da dinleme” şeklinde yapılabilir. İlke, hukuk sistemlerinde, kimsenin
dinlenilmeden yargılanmayacağını anlatmaktadır. Daha fazla bilgi için bkz.
https://en.wikipedia.org/wiki/Audi_alteram_partem, (e.t..10.2017).
778 Heilmann, s.29; von Stein, s.57; Hoefs, s.190; Lembke, RdA 2013, s.87. 779 Hoefs, s.188.
154 işverenin savunma alınmasının ne zaman gereksiz olduğuna karar verebileceği belirsizdir. Bu değerlendirme, işverenin sübjektif bakış açısına da bırakılamaz. Bu sebeple kural olarak savunmanın alınması her zaman işverenin lehinedir. Kural, işverenin işçinin savunmasını alması olmakla birlikte, kimi durumlarda savunma alınmadan da fesih yoluna gidilebilir.
aa. İşverenin Kusuru Olmaksızın İşçinin Savunmasının Alınamaması
İşçinin savunmasının alınmamasında, işverenin kusurunun aranıp aranmayacağı konusu tartışmalıdır. İşçi daha baştan şüpheleri bertaraf edemeyeceğini ya da açıklama sürecine katkıda bulunmayacağını bildirirse780, bu durumda Alman Federal İş Mahkemesi kararında da
belirtildiği gibi, işverenin kusuru bulunmadığı için artık işçinin savunmasının alınması gerekli değildir781. Başka bir ifadeyle, işçinin savunması alınamamasında işverenin kusurunun
bulunmaması halinde yapılan fesih, geçersiz sayılmaz. İşçi baştan açıklamaya katılmayacağını bildirirse, işçinin savunmasının alınmaması ve ayrıntılı bilgi verilmemesi, işverenin yükümlülüğünü ihlal ettiği anlamına gelmez782. Ancak belirtmek gerekir ki bu kural, işverenin
işçiyi uygun olmayan durumlar altında savunmasını almak istemesi halinde uygulanamaz783.
Örneğin, işçinin işyerindeki hırsızlığa ilişkin telefon ile savunmasının alınmasının talep edilmesi halinde (telefon üçüncü kişiler tarafından duyulabilecek yerdeyse), savunma vermekten kaçınması söz konusu olabilir784.
780 Köseoğlu’nun da haklı olarak ifade ettiği gibi, işçi kendisinden savunması istendikten sonra savunma verip
vermemekte serbesttir. Bkz. Köseoğlu, s.283. Ancak işçi davet edilmesine rağmen savunmaya gelmiyorsa, bu durum tutanak ile tespit edilmelidir. Bkz. Demir, Geçerli Sebeple Fesih, s.486.
781 Bu yöndeki kararlar için bkz. BAG vom 13.09.1995, DB 1996, s.96; BAG vom 17.03.2005, NZA 2006,
s.101; BAG vom 13.03.2008, 2 AZR 961/06, NZA 2008, s.809; BAG vom 28.11.2007, 5 AZR 952/06, NZA- RR 2008, s.344; BAG vom 26.09.2002- 2 AZR 424/01, NZA 2003, s.991; BAG vom 11.04.1985-2 AZR 239/84, JURIS; BAG vom 30.04.1987-2 AZR 283/86, JURIS; BAG vom 21.06.1995 - 2 AZR 735/94, JURIS; BAG vom 26.08.1993 - 2 AZR 154/93, JURION; BAG vom 26.09.2002 - 2 AZR 424/01, JURION; BAG vom 28.11.2007, 5 AZR 952/06, https://www.prinz.law/urteile/BAG_5_AZR_952-06.pdf; BAG vom 2 AZR 961/06, https://www.prinz.law/urteile/BAG_2_AZR_961-06.pdf (e.t. 30.10.2017). İşçinin savunması alınmamasında işverenin kusuru varsa, sadece bu durumda yapılan feshin geçersiz olacağı hakkında bkz.