Existem diversos critérios de classificação de direitos fundamentais62. No presente estudo, os relacionados à forma de atuação do Estado são relevantes para determinar se alguma categoria de direitos fundamentais prescinde de financiamento público e, consequentemente, do financiamento promovido pelo Estado Fiscal, para sua concretização.
Nesse sentido, são destacadas duas famosas classificações dos direitos fundamentais, quais sejam, a denominada classificação dos status dos direitos fundamentais, elaborada por GEORG JELLINEK, e a classificação pela ação negativa ou positiva do Estado, articulada por ROBERT ALEXY.
59 MENDES, Gilmar Ferreira & BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 8. ed.
São Paulo: Saraiva, 2013. p. 161.
60 A propósito, cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7.
ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 478. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios
constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 262.
61 MENDES, Gilmar Ferreira & BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 8. ed.
São Paulo: Saraiva, 2013. p. 607.
62 SCHÄFFER, Jairo. Classificação dos Direitos Fundamentais: do sistema geracional ao sistema unitário –
1.1.1.1 Classificação de GEORG JELLINEK
Desde a famosa classificação de GEORG JELLINEK, publicada em 1892, reconheceu-se que direitos públicos subjetivos, como os direitos fundamentais, podem ser categorizados por três status diversos: status negativus; status positivus; e status activus63.
Nesse sentido, o status negativus é caracterizado pelo direito de resistência à ação do Estado, ou seja, à prerrogativa de não interferência deste no espaço de autodeterminação (Freiheitssphäre) do indivíduo64. Isto é, direito de repelir, de impor obrigações negativas ao Estado65. Exemplos clássicos são o direito de propriedade, liberdade de imprensa e da livre manifestação de pensamento, em que o Estado deve abster-se para a plena realização do direito.
Por outro lado, o status positivus caracteriza-se pela exigência de atuação do Estado (positive Staatsleistungen), seja para prover serviços e funções, seja para garantir a prestação devida e necessária ao exercício do direito66. A educação e a saúde são exemplos desse tipo de direito, uma vez que o Estado deve zelar pelo fornecimento de escolas, professores, hospitais, médicos, remédios e todos os outros elementos indispensáveis para sua concretização.
Ademais, o status activus refere-se aos direitos de participação política na escolha da sociedade, inclusive quanto ao acesso a informações e prestações de contas exigidos dos líderes políticos67.
63 JELLINEK, Georg. System der Subjektiven Öffentlichen Rechte. Freiburg: J. C. B. Mohr, 1892. p. 95 e ss.
JELLINEK, Georg. Allgemeine Staatslehre. 3. ed. Kronberg: Verlag Athenäum, 1976. p. 418. A propósito cf. DIMOULIS, Dimitri & MARTINS, Leonardo. “Definição e características dos direitos fundamentais”. In: LEITE, George Salomão & SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Estado Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 123.
64 JELLINEK, Georg. System der Subjektiven Öffentlichen Rechte. Freiburg: J. C. B. Mohr, 1892. p. 95 e ss.
JELLINEK, Georg. Allgemeine Staatslehre. 3. ed. Kronberg: Verlag Athenäum, 1976. p. 419. MENDES, Gilmar Ferreira & BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 157.
65 DIMOULIS, Dimitri & MARTINS, Leonardo. “Definição e características dos direitos fundamentais”. In:
LEITE, George Salomão & SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Estado Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 123.
66 JELLINEK, Georg. System der Subjektiven Öffentlichen Rechte. Freiburg: J. C. B. Mohr, 1892. p. 113 e ss.
JELLINEK, Georg. Allgemeine Staatslehre. 3. ed. Kronberg: Verlag Athenäum, 1976. p. 420. MENDES, Gilmar Ferreira & BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 161.
67 JELLINEK, Georg. System der Subjektiven Öffentlichen Rechte. Freiburg: J. C. B. Mohr, 1892. p. 133 e ss.
JELLINEK, Georg. Allgemeine Staatslehre. 3. ed. Kronberg: Verlag Athenäum, 1976. p. 421. A propósito cf. DIMOULIS, Dimitri & MARTINS, Leonardo. “Definição e características dos direitos fundamentais”. In: LEITE, George Salomão & SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Estado Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 123.
Por fim, JELLINEK ainda mencionava o denominado status subjectionis, que não destacava direitos, mas deveres do indivíduo em relação ao Estado68, daí a chamada teoria dos quatro status de JELLINEK69.
Ressalte-se que essa concepção não se confunde com a classificação geracional dos direitos fundamentais, que poderia ser caracterizada como composta por direitos de dimensão negativa (primeira geração); de dimensão prestacional (segunda geração); e de dimensão positiva (terceira geração), porquanto essa categorização tem como critério o momento histórico de estabelecimento dos direitos fundamentais, não sua natureza ou estrutura70.
Apesar de a clássica separação dos direitos fundamentais estabelecida por JELLINEK, com critério na forma de relação entre o Estado e o indivíduo, ainda ter respaldo importante na doutrina71, nenhuma de suas categorias é estruturalmente distinta das demais, ou seja, ela não indica distinção quanto à natureza do direito, apenas quanto à forma de expectativa da ação do Estado em face do direito.
1.1.1.2 Classificação de ROBERT ALEXY
Também, destaca-se a classificação proposta por ROBERT ALEXY, em que os direitos fundamentais são divididos em direitos de defesa (Abwehrrechte), que demandam ação negativa do Estado ou a abstenção de intervenção; e os direitos de prestação (Leistungsrechte), que determinam a ação positiva do Estado72.
No que tocante aos direitos de defesa, compreendem-se: os referentes ao não embaraço de ações (Rechte auf die Nichthinderung von Handlungen); à não afetação de características ou situações (Rechte auf die Nichtbeeinträchtigung von Eigenschaften und
68 DIMOULIS, Dimitri & MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 3. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. p. 62.
69 JELLINEK, Georg. System der Subjektiven Öffentlichen Rechte. Freiburg: Mohr, 1892. p. 87. MENDES,
Gilmar Ferreira & BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 157.
70 SCHÄFFER, Jairo. Classificação dos Direitos Fundamentais: do sistema geracional ao sistema unitário –
uma proposta de compreensão. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 39.
71 Cf. DIMOULIS, Dimitri & MARTINS, Leonardo. “Definição e características dos direitos fundamentais”.
In: LEITE, George Salomão & SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Estado Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 127.
Situationem); e a não eliminação de posições jurídicas (Rechte auf die Nichtbeseitigung von rechtlichen Positionen), na tradução de Virgílio Afonso da Silva73.
O denominado direito de não embaraço de ações significa impedir o Estado de interferir em ações executadas pelo indivíduo, como a de educar os filhos, escolher a própria profissão ou de expressar suas opiniões74.
O direito à não afetação de características ou situações refere-se ao obstáculo de interferir na presente situação do indivíduo, como viver, permanecer saudável ou a inviolabilidade de domicílio75.
O direito à não eliminação de posições jurídicas significa preservar situações jurídicas, como a do proprietário ou do herdeiro76.
Por sua vez, os direitos a prestações compreendem tanto as fáticas (positive faktische Handlungen) quanto as normativas (positive normative Handlungen), sendo estes o direito a normas de organização e procedimentos e aqueles o direito a meios e materiais de realização dos direitos77.
A princípio, reputar-se-iam os direitos negativos como independentes de atuação estatal e, por isso, desvinculados de quaisquer recursos públicos. Todavia, mesmo os direitos negativos demandam recursos do Estado, seja por seu aspecto objetivo que reflete em toda a ordem jurídica, seja por sua eficácia perante terceiros78.
De fato, como bem apontado por STEPHEN HOLMES e CASS SUNSTEIN, mesmo os direitos que se apresentam de forma mais negativa, a exemplo do direito de não ser torturado pela polícia ou guardas prisionais, pressupõem a permanente vigilância e atuação do Estado para sua efetivação79. No exemplo da vedação de tortura, não basta a mera enunciação do direito, mas a existência de procedimentos, como a supervisão rotineira de prisões e departamentos policiais, além da existência de corregedorias e cortes de justiças que recebam denúncias, apurem e responsabilizem eventuais servidores que violem o mencionado direito para que ele seja adequadamente observado. Evidentemente,
73 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São
Paulo: Malheiros, 2011. p. 196.
74 ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994. p. 174. 75 ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994. p. 176. 76 ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994. p. 177. 77 ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994. p. 180.
78 A propósito da eficácia perante terceiros ou horizontal dos direitos fundamentais, cf. VALE, André Rufino
do. Eficácia dos Direitos Fundamentais nas Relações Privadas. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2004. p. 137.
79 HOLMES, Stephen; & SUNSTEIN, Cass. The Cost of Rights. New York: W. W. Norton & Company,
a sua garantia possui um custo, inclusive na manutenção de estruturas permanentes como ouvidores e cortes, que precisa ser arcado pelo Estado.
Outro caso consiste justamente no direito à propriedade, clássico exemplo de direito negativo. Para sua efetiva preservação não basta a mera inatividade do Estado. Ao contrário, somente Estados funcionais possuem instituições que preservam e garantem o direito à propriedade, por exemplo estruturas que reconheçam sua legitimidade, como os cartórios; asseguram sua validade perante terceiros, como polícia e cortes judiciais que possibilitem a reintegração de esbulhos, e até leis e ordenamentos que permitam a sua utilização e transferência, seja por meio contratual, seja por herança. Até mesmo o exército foi e é utilizado como garantia da manutenção do direito de propriedade perante estrangeiros. De toda forma, o seu reconhecimento é custoso e trabalhoso para o Estado, sendo indispensável a utilização de recursos públicos80.
Daí o argumento de STEPHEN HOLMES e CASS SUNSTEIN de que, em alguma medida, todos os direitos são positivos81.
Nesse sentido, ganha relevo a proposta de JORGE MIRANDA de compreensão unitária dos direitos fundamentais. Segundo o mencionado autor, não merece prosperar a visão fragmentada desses direitos. Ao contrário, os direitos fundamentais seriam incindíveis, tendo todos os direitos características negativas e positivas82. Em outras palavras, não há distinção estrutural entre os denominados direitos de liberdade e direitos sociais83.
Na realidade, após verificar quanto se exige do Estado para manter típico direito de liberdade, como a propriedade privada, parece acertada a conclusão de JORGE MIRANDA. Somente porque damos como pressuposto todo o investimento do Estado com exército, polícia, cortes, cartórios, podemos afirmar que a preservação do direito de propriedade só depende da abstenção do Estado.
De fato, a distinção usual entre os direitos sociais, identificados como positivos e de conformação do futuro, e as liberdades, tratadas como negativos e de preservação do status quo84, é contingencial, e não essencial. A diferença resume-se às atuais condições fáticas:
80 HOLMES, Stephen; & SUNSTEIN, Cass. The Cost of Rights. New York: W. W. Norton & Company,
2000. p. 59.
81 HOLMES, Stephen; & SUNSTEIN, Cass. The Cost of Rights. New York: W. W. Norton & Company,
2000. p. 35.
82 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3.ed. Coimbra: Coimbra, 2000. p. 112.
83 SCHÄFFER, Jairo. Classificação dos Direitos Fundamentais: do sistema geracional ao sistema unitário –
uma proposta de compreensão. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 67.
84 MENDES, Gilmar Ferreira & BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 8. ed.
enquanto para as liberdades já são providenciados pelo Estado os requisitos e pressupostos fáticos, legais e materiais, para os direitos sociais ainda não foram feitos os investimentos necessários85.