Uygulamadan Örnekler

Bu başlık altında uygulamada yaşanan bazı problemlere örnek teşkil eden

konuları ele alacağız Konsolosluk mahkemelerine baktığımızda aynı tâbiiyete sahip yabancılar arasındaki hukuk ve ceza davalarında meseleler birkaç noktada toplaşmaktadır. İlk karşılaşılan mesele, konsolosluk mahkemesinin söz konusu olayda Osmanlı mahkemeleri karşısında görevli ve yetkili mahkeme olup olmadığının tespitidir. Zira hukuk ve ticarete dair davalarda taraflar bazen daha çabuk sonuç alacaklarına inandıkları durumlarda anlaşarak Osmanlı mahkemelerine başvurabiliyorlardı. Örneğin 2 C 1209 (H) ve 24 Ş 1209 (H) tarihli iki arzuhalin içerik ve derkenarlarından anlaşıldığına göre, iki Fransız tüccar arasındaki alacak ihtilafının “ma’rifet-i şer’ ile” çözülmesi istenmiştir. Karin (?) isimli bir Fransız tüccarın, İzmir’de oturan İdin (?) isimli bir Fransız tüccarından 25.000 kuruş alacağı vardır ve istediği halde kendisine ödeme yapılmamaktadır. Karin adlı tüccar Marsilya’da bulunduğundan, kendisine, İzmir’de oturan Bilankar (?) isminde bir diğer Fransız tüccarı vekil tayin etmiştir. Alacağının, mahallinde ma’rifet-i şer’ ile tamamen tahsili ve vekil-i şer’isine teslim edilmesi için Aralık 1794’te hem İzmir kadısına hem de voyvodasına hitaben bir kıt’a emr-i âli gönderilmiştir. Ancak ilgililer bir türlü harekete geçmemesi üzerine ikinci bir arzuhal ile ikinci bir emr-i âli gönderilmesi istenmiştir. Üzerlerindeki buyuruldularda, birinde “mahalli şer’ ile

hüküm buyuruldu” diğerinde “derkanarı mucibince hükm buyuruldu” yazılıdır1. Buradaki temel soru şu oluyordu. Acaba bu şekilde Osmanlı mahkemesi tarafından

tesis edilen karar geçerli midir? 1535 kapitülasyonunun 3. maddesine göre bu şekilde ortaya çıkan karar yok hükmündedir. Ayrıca 1778 tarihli Fransa Kraliyet Emirnamesinin 2. maddesine göre, Fransız vatandaşların aralarındaki uyuşmazlıkları yabancı hakim önüne taşımaları yasaklanmıştır. Bununla birlikte Osmanlı uygulamasında az sayıda da olsa böyle örnekler mevcuttur.

Uygulamada yaşanan bir diğer problem ise elbette mahmilik/koruma sisteminden kaynaklanıyordu. Nitekim hukukun sujesi olan kişilerin, hukuki statülerinin tartışmalı niteliği bu noktada meseleyi genel boyutta bir siyasi ve hukuki egemenlik sorununa dönüştürmüştür. Vereceğimiz örnek, Osmanlı iç hukukuna dair olmakla beraber bu konuda uygulamada yaşanan sorunun vahametini yansıtması açısından dikkat çekicidir. Şöyle ki, uzun uzun anlattığımız üzere koruma sisteminin kötüye kullanılması, Osmanlı tebaası olan gayrimüslimlerin büyük devletler ile kurduğu mahmilik ilişkisinden kaynaklanıyordu. Bu nedenle konsolosluk mahkemeleri ile Osmanlı iç hukukunun parçası olan cemaat mahkemeleri arasında bazı zamanlar yetki uyuşmazlıkları yaşanmıştır. Bu sorun, Rusya’nın Ortodoks dünyanın hamisi olma iddiası sebebiyle özellikle İstanbul’da kaim Ortodoks Patrikanesi ile Rus konsolosluk mahkemesi arasında yaşanıyordu. 1866 senesinde nikahları Paris’teki Rus büyükelçiliği kilisesinde kıyılmış olmasına rağmen, Patriklik bir Rus çiftin evliliğine son vermiştir. Buna gerekçe olarak da nikahın Ortodoks kilisesinin dininin çoğunlukla kabul edilmediği bir devlette kıyılması olarak gösterilmiştir. Ancak bu karar Rusya tarafından kabul edilmemiştir. Özellikle medeni hukuka dahil konularda, İstanbul’daki patrikhane ile bu mezhebi kabul etmiş Rusya ve Yunanistan gibi ülkelerin konsolosluk mahkemeleri arasında sık sık yetki çatışması yaşanıyordu. Bir başka örnekte ise 1899’da Rus vatandaşı olan Calavria, İstanbul’daki Ortodoks Patrikhanesinin cemaat mahkemesine bir boşanma davası açmıştır. Cemaat mahkemesinin Rus konsolosluğundan geçmeden kocaya bir celpname göndermesi üzerine, Rus konsolosluğu, patrikhaneye 10 Temmuz 1892 tarihli bir nota göndererek, Bayan Calavria’nın dilekçesinin ancak konsolosluktan geçerek işleme alınabileceği bildirmiştir. Patriklik 26 Temmuz’da kendi mahkemesinin davaya bakma yetkisi olduğunu söylemekle beraber, daha sonra konsolosluğun iddiasını kabul etmiş ve Bayan Calavria dilekçesini konsolosluğa sunarak boşanma davası açmıştır1. 15 Ke 1304 tarihli başka bir belgeden ise

Danimarka Kançılarlığı’nın Patriklik Mahkemesi tarafından verilen yargı kararının icrasını reddettiği anlıyoruz1. İfade etmek gerekir ki yukarıdaki çatışmanın sadece hukuki boyutu yoktur. Meselenin aynı zamanda 19. yüzyılın ikinci yarısından itibaren milli kiliselerin ortaya çıkması karşısında Fener Rum Patrikanesi’nin, Ortodoks dünyadaki otoritesinin zayıflaması boyutu vardır. Ortodoksların hukuki uyuşmazlıkları üzerinden şekillenen yetki çatışması, esasen bu gelişmenin izdüşümüdür.

Ceza işlerine baktığımızda başlıca yaşanan iki sorun vardı. Birincisi, Osmanlı topraklarında iki yabancı arasında işlenen bir suça Osmanlı Devleti’nin herhangi bir koşulda müdahil olup olamayacağı hususudur. İkincisi, bir yabancının Osmanlı yasalarına göre suç işlemesi halinde, bu kişinin kendisine veya suç aletlerine karşı Osmanlı makamları tarafından bir tedbir uygulanıp uygulanamayacağı meselesidir. Birinci durumda, özellikle cinayet ya da cünha gibi kamu güvenliği bakımından acele hallerde belirli ölçülerde müdahale edildiğini görüyoruz. Bu durumu izah etmesi bakımından 27 L 1260 (H) tarihli Hariciye Nezaretine yazılmış bir müzekkere dikkat çekicidir. Müzekkerede yazılanlara göre Tolcu kazasında bir İngiliz tebaası kendi uyruğundan birini tüfek kurşunuyla kafasından darb ü idâm edip, lâşesini katl eylediği yerde toprağa gömmüş. Ancak bir arkadaşı, kazanın müdürüne olayı ihbar etmişti. Bunun üzerine ceset çıkarılmış, ve kurulan meclis-i şer’e çağrılan maktulün zevcesi ve katil, yapılan sorgulama sonucu, aralarında bir ilişki olduğunu ve cinayetin bu ilişki nedeniyle işlendiğini itiraf etmişler ve ikisi, irâde-i seniyye zuhuruna kadar tevkif edilmişlerdi. Bu bilgiler, Silistre valisinin mühürlü bir kıta mazbatasıyla İstanbul’a ulaşınca konu Meclis-i Vâlâ-yı Ahkâm-ı Adliyye’ye havale olunmuştu. Katilin ve maktulün İngiliz tâbiiyetinde olmaları nedeniyle, Meclis-i Vâlâ’da, Hâriciye Nezâreti tarafından İngiliz elçiliğine bildirilmesi kararlaştırılmıştır. Görüldüğü üzere Osmanlı Devleti suçun önlenmesi, suçlunun tespiti ve yakalanması adına genel bir kovuşturma faaliyeti yapmışsa da cinayeti esastan ele almak ve yargılamayı yapmak üzere olayı İngiliz elçiliğine havale etmiştir2.

İkinci mesele geldiğimizde yine yaşanan bir olay üzerinden izahatta bulunacağız. 1880 senesinde Osmanlı tebaası bir Müslüman ile İngiliz tebaası bir Protestan misyoneri, İslamiyete aykırı bir neşriyatta bulunurlar. Bu sebeple her ikisi de tutuklanmış ve eşyalarına el konmuştur. İngiliz tebaası olan yabancı 24 saat

1 _{BOA, HR. HMŞ.İŞO, no: 156/21.} 2 _{BOA, CH, no: 5618, GÖNEN 73.}

boyunca ne konsolos ile ne de elçi ile kesinlikle görüştürülmemiştir. Bu durum üzerine İngiltere Osmanlı Devleti’ne bir protesto çekmiştir. Osmanlı Hariciye Nazırı da cevaben 24 Kanunsâni 1880 tarihli bir nota tebliğ etmiştir. Notada olay hakkında izahat verildikten sonra şu esaslar bildirilmiştir:

1-Polis memurları bir cinayet ya da cünha işlediğinden şüphelendiği her hangi bir ferdi -ister yerli ister yabancı olsun- Osmanlı kanunlarına uygun olarak tutuklama hakkına sahiptir.

2-Bir yabancının ikametgahı haricinde tutuklanması hiçbir kapitülasyon ve muahede hükmüne aykırılık taşımaz.

3-Tutuklu şahıs yabancılık iddiasında bulunursa polisin görevi ilgili konsolosluğu durumdan haberdar etmektir. Bu muamele 24 saat içinde ifa olunmalıdır. Meğer ki konsolosun ikametgahı olayın vuku bulduğu mahalden 9 saatten uzak bir yerde bulunsun

4-Tahkikat konsolosun veya kendisine vekil tayin olan şahsın varmasına kadar tehir olunmalıdır.

5-Tutukluların üzerindeki eşyalar cins ve miktarları zabta işlenmek suretiyle zapt ve müsadere etme hakkına sahiptir1.

Bu izahatlardan anlıyoruz ki tıpkı birinci durumdaki gibi Osmanlı Devleti makamları olaya hemen müdahil olmuştur. Zira suçlunun ve delillerin ortadan kaybolmaması için bu müdahale zaruridir. Ayrıca Osmanlı Devleti, böylesi durumlarda alınan önlemlerin kapitülasyonlar ve kadim ahidnâmelerdeki hükümleri ihlal etmediğini ileri sürmüştür. Hal böyle olmakla birlikte, uygulamada yabancı devletler Osmanlı makamlarının bu yetkisine umumiyetle itiraz etmişlerdir.

Uygulamada yaşanan sıkıntılardan vereceğimiz son örnek matbuat yoluyla işlenen suçlarda hangi mahkemelerin yetkili olacağı hususuna ilişkindir. Osmanlı makamlarının, matbuat nizamnamesinin neşrinden sonra basın yoluyla işlenen suçlarda kendisini yetkili gördüğünü ama yabancı devletlerin bu yargı yetkisini tanımadığı belirtmiştik. Şimdi iki Fransız arasında basın yoluyla işlenen bir suçta yetki meselesinin ne şekilde vuzuh bulduğuna bakarak meseleyi anlamaya çalışalım. İstanbul’da 1857 senesinde bir Fransız, başka bir Fransız aleyhine matbuat yoluyla kendisine hakaret ettiği gerekçesiyle Fransız konsolosluk mahkemesinde dava

açmıştır. Fakat konsolosluk mahkemesi, suç matbuat yoluyla işlendiğinden yetkisizlik nedeniyle davayı reddetmiştir. Mahkeme matbuat suçlarında Osmanlı mahkemelerinin görevli olduğunu görüşündedir. Bunun üzerine davacı, Aix İstinaf Mahkemesine başvurmuştur. Yüksek mahkeme, matbuat suçunun Osmanlı tebaası ya da Osmanlı Devletine karşı işlenmesi halinde Osmanlı mahkemelerinin yetkili olabileceği hükmüne vararak İstanbul Fransız konsolosluk mahkemesinin kararını bozmuştur. Böylece iki Fransız arasındaki ceza işlerinde konsolosluk mahkemesinin görevli olduğu vurgulanmıştır. Bunun1la beraber Osmanlı Devleti matbuat yoluyla işlenen suçlarda kendi mahkemelerini yetkili görmeye devam etmiştir.

3.3.2. Farklı Tâbiiyete Sahip Yabancılar Arasındaki Uyuşmazlıklar 3.3.2.1. Hukuk-Ticaret Davaları

Farklı devletlerin tebaaları arasındaki ihtilafların hangi mahkemede ve ne

şekilde çözüleceği hususu kapitülasyonlarda açıklıkla düzenlenmiş değildir. Zaman içinde farklı uygulamalar olmakla beraber genellikle hukuk ve ticaret işlerine müteallik davalarda actor sequitur forum rei kuralı gereğince davaya, davalının mensup olduğu devletin konsolosluk mahkemesince bakılırdı. Bu konuda doktrinde bir görüş birliği2 varsa da BİRSEN, böyle durumlarda davaya karma komisyonlarda bakılması gerektiğini ve fakat bunun pratikte pek uygulanmadığını ileri sürmüştür3. Kapitülasyonlara baktığımızda bu durumla ilgili ilk düzenlemenin 1740 Fransız kapitülasyonunun 52. maddesinde yer aldığını görüyoruz. Buna göre Fransa konsolos ve tüccarları ile sair devlet konsolos ve tüccarları arasında vuku bulacak uyuşmazlıklar, tarafların rızası üzerine İstanbul’da oturan elçilerine havale edilecektir. Tarafların hilafına bu uyuşmazlıklara Osmanlı makamları bakamayacaktır4. Benzer içerikte bir düzenleme Rusya ile yapılan 1783 Osmanlı-Rus Ticaret antlaşmasının 58. maddesinde de yer almıştır5.

1 _{MEHDİ 205-206.}

2 _{ALTUĞ, Yabancıların Hukuki Durumu, 63.; BİLSEL, Lozan, cilt II, 45 .} 3 _{BİRSEN 130-136.}

4 _{Madde 52: “Konsolosların ve tüccarın sair milel-i nasârâ konsolosu ve tüccarı ile beyinlerinde}

nizâ’ vâki oldukda tarafeynin rıza ve talepleri ile davaları Âsitâne-i saâdetimde mukim elçilerine havale olunmağa cevâz verilip ve madam müddei ve müddeâ-aleyhin rıları olmaya bu makule beyinlerinde olan davayı vülât ve hükkâm ve kuzât ve zâbitân ve gümrük ümenâsı bizler istima’ ederiz deyu cebr eylemeyeler”. Mecmûa-i Muâhedât, cilt I, 24.

5 _{Madde 58: “Rusya konsolosları ve tacirleri sair Nasrânî bir taifenin konsolosları ve tacirleriyle}

nizâ’ları oldukda eğer tarafeynin rızası olursa Devlet-i Osmaniyyede mukim olan Rusya elçisi yanına davalarını görebileler ve eğer iki taraf dahi dacalarının Devlet-i Osmaniyyenin valilerinden ve kadılar ve zâbitler ve gümrükçülerinden görülmesine talip olmaz ise müzaada olan iki cânibeynin