Uluslararası özel hukuk bakımından kamu düzeninin içeriği ve kapsamı her ülkede farklılık gösterir. Diğer hukuk disiplinlerinde olduğu gibi uluslararası özel hukuk açısından da önem taşıyan kamu düzeni kavramının tanımı, içeriği ve unsurlarına ilişkin bir görüş birliği söz konusu değildir.304 Aynı zamanda bütün
301 KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, …, s. 544-547.
302 OĞUZMAN - ÖZ, s. 73.
303 KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, …, s. 547-550.
304 Yılmaz ALTUĞ - Mustafa YASAN, “Milletlerarası Özel Hukukta Kamu Düzeni” , Prof. Dr.
Ergun Önen’e Armağan, Alkım Yayınları, İstanbul, 2003, s. 139.
devletler kendi kamu düzenlerinin, başka devletlerin kamu düzeni kuralları tarafından ihlal edilmesini istemezler.305
Hem öğreti hem de yargı içtihatları bakımından uluslararası özel hukukta kamu düzeni kavramı için ortak bir tanıma ulaşılamamıştır. Hatta kamu düzeni kapsamında değerlendirilen kurumlar aynı ülkede zaman içinde dahi değişiklik gösterebilmektedir. Örneğin Fransız hukukunda boşanma 1884’ten, babalığın araştırılması 1912’den itibaren kamu düzenine aykırı sayılmamıştır.306 Kamu düzeninin her somut olayda içini doldurma yetkisi yargıcın takdirindedir.307
Bunun dışında kamu düzeni kavramına iç hukukta ve dış hukukta farklı anlamlar yüklenmektedir. Örneğin ehliyet, iç hukukta tarafların iradesi ile değiştirilemez ve kamu düzenini ilgilendirir. Ancak uluslararası özel hukukta ehliyet, kişinin milli hukukuna tabidir.308 Uluslararası özel hukuk bakımından kamu düzeni, uyuşmazlığa doğrudan uygulanan kurallardan farklı olarak, yabancı hukukun kamu düzenini ihlali sonucu istisnaen uygulama alanı bulur. Dolayısıyla yargıcın hukukunun her emredici hükmüne aykırılık, kamu düzeni müdahalesini gerektirmemektedir. Bu noktada yargıç, uyuşmazlığın çözümünde önce yabancı hukuka gidecek, sonra kamu düzeni ihlali tespit ederse yabancı hukukun kamu düzenini ihlal eden hükümlerini olaya uygulamaktan vazgeçecektir.
305 Kemal DAYINLARLI, Milli ve Milletlerarası Kamu Düzeni ve Tahkime Etkileri, Dayınlarlı Hukuk Yayınları, Ankara, 1994, s. 2.
306 Henri BATIFFOL, Paul LAGARDE, Droit International Prive, Septieme Edition, Tome I, Paris, Aktaran Kemal DAYINLARLI, Milli ve Milletlerarası Kamu Düzeni ve Tahkime Etkileri.
307 Erdoğan GÖĞER, Devletler Hususi Hukuku (Kanunlar İhtilafı), AÜHF Yayınları, 3. Baskı, Ankara, 1975, s. 96-97.
308 A. Gündüz ÖKÇÜN, Devletler Hususi Hukukunun Kaynakları ve Kamu Düzeni, SPK, 2. Baskı, Ankara, Aralık 1997, s. 10.
Tarihsel gelişim süreci içinde uluslararası özel hukuk bakımından kamu düzeni, bazı yazarlarca doğrudan uygulanan kural olarak kabul edilirken bazı yazarlar tarafından istisnai nitelikte olduğu ileri sürülmüştür.309
İlk görüşü savunan Mancini’ye göre kamu düzeni bağımsız bir bağlama kuralıdır, yabancı unsur taşıyan olaya kural olarak doğrudan uygulanır ve bu konuda yargıca takdir yetkisi tanınmamalıdır. Pillet’ e göre de kamu düzeni kuralları yabancı hukukun istisnası niteliğinde değildir. 1865 tarihli İtalyan Yasası’nın giriş hükümleri ve 1888 tarihli İspanya Yasası bu görüşün örneklerindendir.
İkinci görüşün temsilcisi olan Savigny’ye göre yargıç takdir yetkisini kullanarak yabancı hukukun uygulanmasını kamu düzeninin etkileyip etkilemeyeceğine karar verir. Bu görüşe göre kamu düzeni istisnai nitelik taşımaktadır. Bir kamu düzeni engeli görerek yargıcın kendi hukukunu uygulaması şu hallerde söz konusu olabilir: Toplumun genel çıkarlarını ilgilendiren bağlayıcı nitelikteki kurallar, örneğin çok eşle evliliği önleyen kurallar gibi, söz konusu olduğunda ya da yabancı ülke hukukunda yargıcın ülkesi hukukunca tanımlanmamış kurumlar söz konusu olduğunda. Story de kendi ülkesinde egemen olan devletin, devletlerarası nezaket kuralları gereğince bir başka ülkede kazanılmış olan hakları tanıyabileceğini belirtmiştir. İsviçre, Polonya, Avusturya, Macaristan, İsveç, Türkiye kamu düzeninin istisnai nitelikte olduğu görüşüne kanunlarında yer vermişlerdir.
Öğretide ikinci görüş daha çok benimsenmiştir. Ayrıca çağdaş görüşlere göre asıl olan, olaya yabancı hukukun uygulanmasıdır, kamu düzeni yabancı hukukun uygulanmasının bir istisnasıdır. Kamu düzenini bir bağlama kuralı olarak kabul eden
309 Ergin NOMER, Devletler Hususi Hukuku, 16. Baskı: Nomer/Şanlı, Beta Yayınları, İstanbul, 2008, s. 163.
Göğer’e göre kamu düzeni bağlama kuralı, kamu hukukunun özel hukuktaki düzenleyici özelliğinden kaynaklanmaktadır. Bu duruma örnek olarak Göğer, EHVK’nın ( 23 Şubat Tarihli Memaliki Osmaniyede Bulunan Tebaayi Ecnebiyenin Hukuk ve Vezaifi Hakkında Kanunu Muvakkat) kamu düzeni bağlama kuralından yararlanarak bağlama sebebi olarak ülkede bulunmayı esas almasını vermektedir.
Dolayısıyla Türkiye’de bulunan herkes hakkında Türkiye’nin emniyet ve asayişe ilişkin kanunların uygulanacağı sonucuna ulaşmaktadır.310 Buna karşın kamu düzeninin istisnai bir nitelik taşıdığını kabul eden Nomer, bu görüşü eleştirmekte ve emniyet ve asayişe ilişkin hükümlerin ülkede bulunan herkese uygulanması durumu ile bir kanunlar ihtilafı kuralı gereği uygulanan yabancı hukuk kuralının uygulanmasını önleyen kamu düzeni müdahalesi arasında bir bağ olmadığını ileri sürmektedir.311
Bu noktada Anayasa Mahkemesi’nin 27.2.1997 tarihli ve E. 1996/55, K.
1997/33 sayılı kararı dikkat çekicidir. Kararda 3.8.1996 günlü, 4163 sayılı İslam Ülkeleri Arası Yatırım ve İhracat Kredi Sigortası Kurumu Kuruluş Anlaşmasının Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun’un, Anayasa’ya aykırılığı incelenirken, adı geçen anlaşmanın çekince konulan hükümleri (örneğin Anlaşmanın 57. maddesinin 4. fıkrasına göre Kurumun şer'i hükümlerine göre faaliyet göstermesini engelleyecek hiç bir değişiklik yapılamaz) bakımından 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 5. maddesinde,
“yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine
310 GÖĞER, s. 94-95.
311 NOMER, s. 164.
açıkça aykırı olması halinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hallerde Türk hukuku uygulanır” hükmüne dayanılmıştır.
Devletler hususi hukukunda kamu düzeninin olumlu ve olumsuz olmak üzere iki türlü etkisinden söz edilir. Kamu düzeninin olumsuz etkisinde yabancı kanun hükmünün uyuşmazlık konusu olaya uygulanması durumunda somut sonuçlarının hoş görülüp görülemeyeceği üzerinde durulur. Kamu düzeninin olumlu etkisinde ise uyuşmazlığın çözümünde gerekli görülen durumlarda Türk hukukunun uygulanması gündeme gelir. Burada Türk hukukunun dayandığı temel ilkelere ve hakkaniyet anlayışına aykırı olan yabancı hukuk, kamu düzeni müdahalesine uğrar.312 Bu noktada yabancı hukuk kuralı somut olaya uygulandığında kamu düzenini ihlal ediyorsa kamu düzeni müdahalesi söz konusu olacaktır. Uygulanacak yabancı hukuk kuralının, mahalli hukuk kuralına uygun olmaması kamu düzeni müdahalesini gerektirmez. Yabancı hukuk kuralının toplumun ahlak ve dürüstlük anlayışını temelden sarsıcı şekilde aykırı olması durumunda kamu düzeni müdahalesi söz konusu olur. Anayasada yer alan temel haklara aykırı yabancı hukuk kuralı da kamu düzeni müdahalesi ile karşılaşacaktır.313
Kamu düzeninin uyuşmazlığın çözümü sürecinde hangi koşullar altında devreye gireceği konusu da öğretide tartışmalıdır. Bir görüşe göre davaya konu olan olay ile yargıcın mahkemesi arasında mutlaka bir bağ kurulması gerektiği ileri sürülürken, diğer görüşe göre arada hiçbir bağ olmaması halinde dahi kamu düzeni müdahalesi yabancı hukukun uygulanmasını engelleyebilir.
312 NOMER, s. 169-171. GÖĞER, s. 98-99.
313 NOMER, s. 173-175.
Yabancı mahkeme ve hakem kararlarının tenfizi bakımından da tenfiz hakimi mensubu bulunduğu ülkenin kamu düzenini göz önünde bulundurur. Eğer tenfizi istenen yabancı ülke mahkeme kararında Anayasa’da öngörülen temel hak ve özgürlüklere, uluslararası hukukta kabul edilen temel ilkelere, iyi niyet kurallarına, adil yargılanma ve savunma hakkına, genel ahlak ve adap anlayışına, toplumun sosyal, siyasal ve ekonomik düzenine aykırılık mevcut ise o ülkenin kamu düzeni engeli ile karşılaşır. Tenfiz bakımından da kamu düzeni kavramının içeriği zamana ve mekana göre değişebilmektedir. Bu nedenle tenfiz hakimi karar anında mensubu bulunduğu ülkede mevcut olan kamu düzeni anlayışını dikkate alacaktır.314
314 Ahmet Cemal RUHİ - Yavuz KAPLAN, “Yabancı Mahkeme ve Hakem Kararlarının Tenfizi Açısından Kamu Düzeni”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni ( Prof. Dr.
Ergin Nomer’e Armağan), Yıl: 22/ sayı 2/ 2002, s. 644.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLER AÇISINDAN KAMU DÜZENİ