Devlet gücünün en belirgin unsuru olan cezalandırma hakkı ve toplumsal iradeye karşı işlenmiş suçlar nedeniyle ortaya çıkan cezai sorumluluk; toplumsal düzene ilişkin sorunların odak noktasında yer alır.272
Toplum, bireylerden oluşmaktadır ve her birey kendi istek ve haklarına toplumun uymasını ister. Ancak toplumu, sadece bireysel özgürlüğün hizmetine ve buyruğuna teslim etmek toplumsal yaşam açısından sorunlar yaratabilir.273 Bu nedenle devlet, toplum düzenini bozucu eylemleri yasaklar, yasakları çiğneyen bireyleri cezalandırır.
Pozitif hukuka ve uygulamaya bakılacak olursa; 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun 312. maddesi274, 2002 değişikliği öncesindeki halinde halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa tahrikin umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek bir şeklide yapılmasını cezayı artırıcı neden olarak düzenlenmişti. TCK’nın 312. maddesinde275 2002 yılında yapılan değişiklik ile
272 Filippo GRAMATİCA, Toplumsal Savunma İlkeleri, Çeviren Sami Selçuk, 2. Baskı, İmge Kitabevi, Ankara, 2005, s. 34.
273 GRAMATİCA, s. 54.
274 2002 değişikliği öncesi 312. madde: Kanunun cürüm saydığı bir fiili açıkça öven veya iyi gördüğünü söyleyen veya halkı kanuna itaatsizliğe tahrik eden kimse altı aydan iki yıla kadar hapis ve ikibin liradan onbin liraya kadar ağır para cezasına mahkum olur.(f. 1) Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üçbin liradan onikibin liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır.(f. 2) Bu tahrik umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek bir şekilde yapıldığı takdirde faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar artırılır.(f. 3) Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçları 311. maddenin ikinci fıkrasında sayılan vasıtalarla işleyenlere verilecek cezalar bir misli artırılır.(f. 4)
275 2002 değişikliği sonrası 312. madde: Bir cürmü alenen öven veya iyi gördüğünü söyleyen veya halkı kanuna uymamaya tahrik eden kimseye altı aydan iki yıla kadar hapis cezası verilir.(f. 1) Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farkına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.(f. 2) Halkın bir kısmını aşağılayıcı ve insan onurunu zedeleyecek bir şekilde
“umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek bir şekilde” deyimi yerine “kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde” deyimi getirilmişti. Bu değişiklik, sözcüklerin daha güncel bir Türkçe ile ifade edilmesi olarak düşünülebilir. “Umumun emniyeti”
terimi, kamu düzeninin bir alt unsuru olan “kamu güvenliği” şeklinde güncel Türkçeye çevrilebilir. Ceza hukuku bakımından asıl tartışmalı olan konu maddedeki düzenlemenin bir tehlike suçu mu yoksa bir zarar suçu mu olduğu yönündedir. Bu noktada zararın somut olarak doğması ya da tehlike yeterli görülecektir.276
Mülga Ceza Kanununda kamu düzeniyle getirilecek sınırlama için tehlike mi yoksa zarar mı doğurması gerektiği açık değildi. Maddede açıkça kamu düzeni için
“tehlike” oluşturan bir durum arandığı ifade edilmektedir. Dolayısıyla zarar yerine tehlikenin yeterli olduğu söylenebilir. Ancak tehlikenin soyut mu somut mu olacağı sorusu akla gelmektedir.277
5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu’nun278 beşinci bölümü, “kamu barışına karşı suçlar” başlığını taşımaktadır. Kanununun 213. ve 222. maddeleri arasında düzenlenmiş olan bu suçlar halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla tehdit, suç işlemeye tahrik, suçu ve suçluyu övme, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama, kanunlara uymamaya tahrik, görev sırasında din hizmetlerini kötüye kullanma, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçlarıdır. Sayılan suçlardan 213. ve
tahkir eden kimseye de birinci fıkradaki ceza verilir.(f. 3) Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçlar 311.
maddenin ikinci fıkrasında belirtilen araçlar veya şekillerde işlendiğinde verilecek cezalar bir kat oranında artırılır.(f. 4)
276 ŞAHBAZ, s. 265-266.
277 ŞAHBAZ, s. 269-270.
278 12.10.2004 tarih ve 25611 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu.
217. maddeler arasında düzenlenenlerin basın ve yayın yoluyla işlenmesi cezayı arttırıcı neden olarak düzenlenmiştir.
5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu’nun 216. maddesinde279, mülga Ceza Kanununun 312. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında öngörülen suçların düzenlendiği görülecektir. Yeni Ceza Kanunu’nun 216. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında geçen
“kamu güvenliği” ve “kamu barışı” şeklinde iki ayrı kavram kullanılmıştır. Esas olarak kamu düzeni kavramı kamu güvenliği, kamu huzuru, kamu sağlığı kavramlarını da kapsayan geniş bir kavramdır. Maddede geçen kamu barışı, kamu huzuru ya da kamu esenliğinin bir başka ifadesi olarak değerlendirilebilir.
Dolayısıyla kamu düzeni kavramı, kamu güvenliği ve kamu barışını da kapsamaktadır. Tüm suçların konuluş amacında, geniş anlamda, kamu düzeninin bozulmasının önlenmesi ve bozulan kamu düzeninin yeniden sağlanması amacı vardır. Fakat dikkat edilmesi gereken nokta, 216. madde bakımından kamu düzeninin doğrudan etkilenmesinin gerekliliğidir. Bu ise tehlikenin somutlaşması, yani tehlikenin ihlal sonucunu doğurmaya elverişli olması ile mümkündür.
Bu noktada düşünceyi açıklama özgürlüğünün sınırlanmasında kullanılan
“açık ve mevcut tehlike” ölçütünü akla getirmektedir. Hareketin yapıldığı sırada zarar tehlikesi potansiyeli varsa suç oluşmuş demektir. Hareket suça elverişlidir. 216.
279 5237 sayılı Ceza Kanunu’nun 216. maddesi: Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.(f. 1) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.(f. 2) Halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması hâlinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.(f. 3)
maddede “kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde” denmek suretiyle somut tehlikenin varlığı aranmaktadır.280
Maddenin üçüncü fıkrasında “kamu barışını bozmaya elverişlilik”ten bahsetmektedir. Buna göre halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması hâlinde cezalandırılacaktır. Burada dinsel içerikli açıklamaların, kamu barışını bozmaya elverişli olması aranmaktadır. Kamu barışı bakımından “elverişlilik” yeterli görülürken, kamu güvenliği bakımından “açık ve yakın bir tehlike” aranmaktadır. Bu durumda halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik ile halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılamak arasında bir fark yaratıldığı iddia edilebilir.281
3713 sayılı Terörle Mücadele Yasası’nın terör tanımı başlıklı 1. maddesine göre kamu düzenini bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemler terör eylemi olarak tanımlanmıştır.
Maddede terör tanımı, terör suçu sayılacak eylemler sayılarak netleştirilmeye çalışılmıştır. Bu durumda cebir, şiddet veya tehdit içeren bir fiille kamu düzeni bozulacak şekilde suç işlenmesi ve bunun toplumda korku, endişe ve paniğe neden olması yanında terör suçu olabilmesi için örgüt faaliyeti çerçevesinde sistemli olarak işlenmesi gerekmektedir.282 Terör suçu bakımından kamu düzeni, suçun manevi
280 ŞAHBAZ, s. 300-301.
281 ŞAHBAZ, s. 302.
282 Vahit BALTACI, Yeni TCK ve CMK’da Terör Suçları ve Yargılaması, Seçkin Yayınları, Ankara, 2007, s. 320.
unsuru olup terör örgütünün amaçlarını gerçekleştirmek için bozmaya yöneldiği amaçlardan birisidir.283
Ceza hukuku bakımından, cezaların asıl amacı kamu düzeninin sağlanmasıdır. Bu amaç, ceza hukukunun konusu olan yasa metinlerinde ifade edilmiş ve kamu düzeninin sağlanması ve korunması için gerekli görülen suç tipleri oluşturulmuştur.