Ao longo deste trabalho, demonstrou-se que a postura ativista tem-se tornado cada vez mais frequente, notadamente no âmbito da Suprema Corte. Analisou- se, ainda, o fato de que, atuando de forma ativista e manifestando-se sobre temas políticos, o STF acaba por exercer suas atividades além de suas funções e competências originalmente estabelecidas pelo ordenamento jurídico.
O que se tem verificado é que a interpretação, sobretudo no âmbito das cortes constitucionais, é cada vez mais exercício de escolha de valores e cada vez menos mera aplicação dos textos legislativos. Segundo Rocha, essa liberdade é tanto maior quando se trata de tribunal constitucional, como é o caso do Supremo Tribunal Federal brasileiro, que não só tem interpretado os textos normativos com grande margem de discricionariedade, como, em alguns julgados, tem criado textos originários, tarefa do legislador.
Esse tipo de atitude, apesar de sofrer algumas críticas, sobremaneira no que se refere à afronta ao Princípio da Separação e Independência dos Poderes, somente
deve estar presente quando sejam visualizadas omissões e abusos do Legislativo e do Judiciário.
Via de regra, quando provocado e entendendo ser a questão política, o Poder Judiciário estabelece prazo para que o Poder omisso manifeste-se, concretizando a referido direito, no exercício de sua competência. Permanecendo em inércia, contudo, sob pena de não cumprimento dos valores constitucionais, o Judiciário manifesta-se.
Não são raros os casos em que o particular, sentindo-se lesado pela omissão dos poderes políticos recorre ao Judiciário para ver seu direito efetivado.
Nesse contexto, merecem esclarecimentos os institutos da “Reserva Legal” e do “Mínimo Existencial”, sendo arguido o primeiro em favor do Poder Público, ao passo que o segundo é utilizado como argumento em prol dos direitos dos administrados.
Tratando sobre a “reserva do possível”, inclusive em seu aspecto histórico, Ingo Sarlet e Mariana Filchtiner (2007, p. 188), lecionam:
De acordo com a noção de reserva do possível, a efetividade dos direitos sociais a prestações materiais estaria sob a reserva das capacidades financeiras do Estado, uma vez que seriam direitos fundamentais dependentes de prestações financiadas pelos cofres públicos. A partir disso, a “reserva do possível” (Der Vorbehalt des Möglichen) passou a traduzir (tanto para a doutrina majoritária, quanto para a jurisprudência constitucional na Alemanha) a idéia de que os direitos sociais a prestações materiais dependem da real disponibilidade de recursos financeiros por parte do Estado, disponibilidade esta que estaria localizada no campo discricionário das decisões governamentais e parlamentares, sintetizadas no orçamento público.
Tal cláusula, portanto, é explicada como o argumento de que os recursos do Estado são limitados, somente se podendo realizar aquilo que é realizável no momento, reconhecendo a impossibilidade de concretizar todos os direitos sociais.
Já o “direito ao mínimo existencial” relaciona-se ao limite mínimo de direitos que deve ser concretizado para a garantia de uma vida digna ao ser humano. Tratando do instituto, Heliana Maria Coutinho Hess (2011, p. 265) define o direito ao mínimo existencial:
[...] a delimitação dos direitos constitucionais mínimos para a dignidade da pessoa humana. Integram os conceitos de direitos individuais fundamentais e coletivos, nos quais o Estado deve agir positivamente para concretizá-los, sem imposição de tributos.
Ingo Sarlet e Mariana Filchtiner (2007, p. 180 – 181) advertem que o mínimo existencial não pode ser reduzido à simples garantia de sobrevivência, situando- se sua abrangência muito além:
[...] o próprio conteúdo do assim designado mínimo existencial, que não pode ser confundido com o que se tem chamado de mínimo vital ou um mínimo de sobrevivência, de vez que este último diz com a garantia da vida humana, sem necessariamente abranger as condições para uma sobrevivência física em condições dignas, portanto, de uma vida com certa qualidade. Não deixar alguém sucumbir á fome certamente é o primeiro passo em termos da garantia de um mínimo existencial, mas não é – e muitas vezes não o é sequer de longe – o suficiente.
Tais institutos devem ser levados em consideração no momento da decisão judicial, fazendo-se um juízo de ponderação, na tentativa de serem respeitados os limites impostos pelo Legislativo e pelo Executivo no que tange principalmente ao recursos financeiros e a série de prioridades a serem obedecidas, não se deixando de lado, contudo, a concretização dos valores constitucionais, sobretudo o da dignidade da pessoa humana.
Merece destaque o posicionamento do Ministro Gilmar Mendes na ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) 1.351/DF, em que se trata dos partidos políticos e da propaganda política partidária gratuita, a respeito da progressiva postura ativista do Supremo Tribunal Federal, revelando a legitimidade da Suprema Corte para a solução de questões controversas:
Portanto, é possível antever que o Supremo Tribunal Federal acabe por se livrar do vetusto dogma do legislador negativo e se alie à mais progressista linha jurisprudencial das decisões interpretativas com eficácia aditiva, já adotadas pelas principais Cortes Constitucionais europeias. A assunção de uma atuação criativa pelo Tribunal poderá ser determinante para a solução de antigos problemas relacionados às inconstitucionalidades por omissão, que muitas vezes causam entraves para a efetivação de direitos e garantias fundamentais asseguradas no texto constitucional.
Não se pode fugir à exposição da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 45), apresentando a postura ativista do STF em relação às políticas públicas. Em seu voto, o Min. Marco Aurélio sintetiza de maneira lapidar o que se defende neste trabalho, senão vejamos:
É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, ‘Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976’, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estrutura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. Cabe assinalar, presente esse contexto – consoante já proclamou esta Suprema Corte - que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política ‘não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.
(RTJ 200/191, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Outro exemplo paradigmático quando se trata de ativismo judicial é o que se refere às ações envolvendo a disponibilidade de medicamentos que não se encontram na lista de distribuição pelo Sistema Único de Saúde, sendo defendido por muitos, inclusive, o bloqueio das verbas públicas até que a decisão seja cumprida. Cite-se os casos de Suspensão da Tutela Antecipada STAs nº 175, 211 e 278, em que os recursos foram improvidos, mantendo-se as tutelas concessórias dos medicamentos, ainda que não previstos na lista.
Revela-se, portanto, inconteste o aumento progressivo da postura ativista por parte dos magistrados, que tem sido imprescindível na implementação de políticas públicas e concretização dos valores sociais.
Nesse contexto de alargamento das funções jurisdicionais, torna-se visível o reflexo do ativismo na seara administrativa, sobretudo no que diz respeito à anulação de atos ilegais emanados do poder público.
Merece realce, contudo, o fato de que tal postura encontra limites, não podendo ser utilizada para gerar abusos por parte do Poder Judiciário. Toda decisão deve ser guiada pela razoabilidade e pela proporcionalidade, encontrando, neste ponto, extrema proximidade com o controle jurisdicional do ato administrativo, objeto de estudo do presente trabalho.
Diante do exposto, pode-se concluir que o ativismo judicial revela-se como uma realidade presente na atual conjuntura do País, apresentando-se, muitas vezes, como necessário à concretização dos valores constitucionais, sobretudo quando há o descumprimento das funções precípuas dos demais poderes, seja por omissão seja por abuso. Tal postura ativista deve sempre ser guiada pela ponderação, realçando, assim, a harmonia e o espírito cooperativo entre os três Poderes.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O ativismo judicial, fenômeno de difícil conceituação, tem sido sentido de maneira mais intensa com o passar dos anos, sobretudo nos tribunais superiores, com realce para o Supremo Tribunal Federal.
O aumento progressivo do ativismo judicial pode ser atribuído, em larga escala, às inovações trazidas pela Constituição Federal de 1988. A Carta Cidadã ampliou os direitos fundamentais e alargou sobremaneira o papel do Judiciário, tendo- lhe atribuído novas funções, sobretudo com o fim de efetivar os valores por ela garantidos. Nesse contexto, merece análise o papel criativo dos magistrados, que passam a intervir em assuntos que, incialmente, não seriam de sua alçada.
Tal tema mostra-se verdadeiramente relevante, tendo em vista as divergências de opiniões acerca de seus benefícios e riscos. Alguns entendem ser a postura ativista uma usurpação de poderes por parte do Judiciário, considerada, portanto, como uma afronta ao Princípio da Separação e Independência dos Poderes, destruidor da democracia e da ordem pública. Outra corrente doutrinária entende, em contraposição, ser o ativismo judicial imprescindível para a concretização dos valores constitucionalmente garantidos, apresentando-se como um instrumento necessário de combate á inércia e à omissão dos demais poderes.
É certo que a atividade criativa dos magistrados revela-se inegável nos dias de hoje, merecendo análise a sua incidência, assim os benefícios e riscos que podem ser apresentados por esse fenômeno. Não se pode negligenciar, ainda, que a postura ativista dos magistrados encontra limites, que devem ser respeitados, sob pena de instalar-se um “império de juízes”.
A despeito de o Judiciário não ter conhecimentos técnicos específicos sobre assuntos que, incialmente, não são de sua alçada, o que, em determinados casos, poderia trazer algum prejuízo financeiro e orçamentário para o País, não se pode admitir que o jurisdicionado permaneça sem prestação em razão da ineficiência dos demais Poderes.
É inconteste a crise por que passam o Legislativo e o Executivo que, em diversas circunstâncias, omitem-se no cumprimento de suas funções, utilizando-se de
argumentos como a “reserva do possível”. Não são raras, também, as vezes em que podem ser visualizados abusos nas manifestações de tais Poderes.
Nesse contexto, merece apreciação o controle jurisdicional do ato administrativo, objeto de estudo do presente trabalho.
O Direito Administrativo está submetido a um regime exorbitante, que confere prerrogativas especiais ao Poder Público, necessárias na busca do interesse público. Impõe, ainda, limites a sua atuação. Tal regime, responsável pela verticalização da relação com o particular, tem bases no Princípio da Supremacia do Interesse Público e no Princípio da Indisponibilidade.
O Poder Público, no exercício de suas funções edita atos administrativos, que podem classificar-se em vinculados ou discricionários. São atos vinculados aqueles em que todos seus elementos estão objetivamente estabelecidos lei, sendo-se o agente administrativo em mero executor da norma, não havendo espaço para ponderação. Nos atos discricionários, por sua vez, além dos elementos sempre vinculados, estão presentes elementos discricionários. O administrador, portanto, respeitados os limites estabelecidos em lei, depositará seu juízo de valor, decidindo em face das circunstâncias concretas, após análise de conveniência e oportunidade. Trata-se do mérito administrativo.
É cediço que o Poder Judiciário pode fazer o controle de tais atos, podendo anulá-los em caso de ilegalidade ou imoralidade.
Ocorre que a legalidade, atualmente, deve ser entendida em seu sentido amplo, cabendo ao ato administrativo obedecer não somente à lei em seu sentido estrito, mas, ainda, ser compatíveis com os princípios constitucionais.
A discricionariedade não pode, portanto, ser entendida como a liberdade plena e incontrolável do administrador, encontrando limite nos princípios constitucionais, sobremaneira na razoabilidade e na proporcionalidade, facetas da legalidade.
Nesse sentido, tem agido acertadamente o Poder Judiciário brasileiro, notadamente, o STF, que, em postura ativista, tem decidido de maneira a concretizar os valores constitucionais, atuando, inclusive na seara administrativa.
Diante do quadro exposto, este trabalho, data vênia, patrocina a sindicância dos atos administrativos, inclusive os discricionários, cabendo ao Poder Judiciário proceder com uma análise de compatibilidade do ato no tocante à legalidade em seu sentido amplo, devendo ser atendidas a proporcionalidade e a razoabilidade. Nesse momento, defendemos a possibilidade de análise do mérito do ato administrativo.
Adere- se, nesse contexto, à posição favorável ao ativismo judicial, desde que devidamente equilibrado e ponderado, eis que é instrumento necessário à efetivação dos ditames constitucionais.
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