Anayasa Mahkemesi, 22.11.1976 tarihli ve E. 1976/27, K. 1976/51 sayılı kararında507 171 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hürriyeti Hakkında Kanunda508 yer alan ve toplantı yöneticilerinin isteği olmadan bir toplantının devamını olanaksız kılacak ve genel sükun ve düzeni bozacak sözle veya fiille saldırılı bir şekil alması halinde, hükümet komiserine o toplantıyı dağıtma yetkisi tanıyan hükümde yer alan
“sözle veya” deyimi özgürlüğün özünü zedeler nitelikte olduğuna ve Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin ilke ile toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkına aykırı olan deyiminin iptali gerektiğine hükmetmiştir. Bu noktada Yüksek Mahkeme yukarıdaki kararında yapmış olduğu kamu düzeni tanımına atıfta bulunarak “genel sükun ve düzen” deyiminin kamu düzeni kavramı ile eş anlamda olduğunu belirtmiştir. Sınırlama nedeni olarak kamu düzeninin kanunla düzenlenmesi hususunda ise Anayasa'nın temel hak ve özgürlüğün sınırlandırılmasında kanun koyucuya tanıdığı ölçünün sınırını belirleyen 11.
maddesindeki509 “kamu düzeni” gibi deyimlerin, uygulayıcıların kişisel görüş ve
507 Anayasa Mahkemesinin 22.11.1976 tarihli ve E. 76/27, K. 76/51 sayılı kararı, www.hukukturk.com sitesinin Anayasa Mahkemesi Kararları bölümünden alınmıştır. (05.01.2010)
508 19.01.1976 günlü ve 171 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hakkında Kanun.
509 1961 Anayasası’nın 11. Maddesi şu şekildedir: Temel hak ve hürriyetler, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak, ancak kanunla sınırlanabilir. Kanun kamu yararı, genel ahlâk, kamu düzeni sosyal adalet ve millî güvenlik gibi sebeplerle de olsa bir hakkın ve hürriyetin özüne dokunamaz.
anlayışlarına göre genişletilebilecek, öznel yorumlara elverişli, bu nedenle de keyfiliğe dek varabilen çeşitli ve aşamalı uygulamalara yol açabilecek kapalı, genel kavramlar olduğunu belirten Anayasa Mahkemesi bu nitelikteki kavramların olduğu gibi yasaya geçirilmesinin, Anayasa koyucunun ereğine ve yönergesine uygun düşeceği ve bir yasal düzenleme işini göreceği düşünülemeyeceğini, başka bir anlatımla bunun, Anayasa koyucunun amacı doğrultusunda kanunla yapılmış bir sınırlama niteliğinde kabul edilemeyeceği sonucuna varmıştır. Bu noktada Anayasa Mahkemesi 171 sayılı Kanun’un 3., 4., 7., 12. maddelerinde toplantı ve gösteri yürüyüşüne getirilen sınırlamaların somut durumların kesin biçimde ortaya konulması ile belirlendiğini, örneğin toplantı ve yürüyüş sürelerinin, bunların yapılacağı ve yapılamayacağı yerlerinin açık şekilde kanunda belirtilmesi gerektiğini vurgulamaktadır. Oysa 171 sayılı Kanun’a 3. çerçeve maddeyle eklenen 9. madde ile hükümet komiseri, önce “sözle saldırılı” bir halin oluşup oluşmadığını, sonra da oluşan bu halin “genel sükun ve düzeni” bozacak ve toplantının devamını da imkansız kılacak bir düzeye varıp varmadığını takdir edecek ve değerlendirecektir.
Yani, nitelikteki yukarıda belirtilen “sözle saldırı” ve “genel sükun ve düzen”
bozucu hallerin varlığına komiser karar verecektir. Bu sınırlama nedenlerinin oluştuğunun ve varlığının takdiri, değerlendirilmesi, o toplantıyı düzenleyenlere yabancı olan bir kimsenin, hükümet komiserinin kişisel görüş ve anlayışına bırakılmış bulunmaktadır. Bunun ise, keyfi duygusal müdahalelere çok elverişli, giderek bir toplantının yapılmasını hükümet komiserinin insaf ve izanına bırakacak uygulamalara yol açabilecek nitelik taşıdığı ortadadır. Sonuç olarak “sözle saldırılı” bir biçime dönüşmesi nedeniyle hükümet komiserine verilen dağıtma yetkisi, Anayasa kurallarının öngördüğü sınırlama ölçüsünü aşan bu hak ve
özgürlüğün amacına ulaşmasını engelleyen, etkisini ortadan kaldıran ve böylece hakkın özüne dokunan bir nitelik taşımaktadır. Bu nedenle, Anayasanın 11. ve 28.510 maddelerinin özüne aykırı düşen fıkra metnindeki “sözle veya” deyiminin iptal edilmesi gerekmektedir511. Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesi, herhangi bir temel hak ve özgürlükte yapılabilecek sınırlama için kamu düzeni deyiminin kanun metninde aynen yer almasını ölçülülük ilkesine aykırı bulmakta ve kamu düzeni nedeni ile yapılacak bir sınırlama için kanunda “kişisel anlayış ve takdire olanak vermeyecek açıklık ve kesinlikte somut olarak” sınırlama nedeninin gösterilmesini aramaktadır. Bu nedenle bir temel hak ve özgürlüğü kamu düzeni nedeniyle sınırlayan düzenleme getiren kanunda, idari otoritelere olabildiğince az takdir yetkisi alanı bırakan düzenlemelere yer verilmesi gerekmektedir. Kamu düzenini koruma amacının nasıl gerçekleşeceği konusunda somut durum ve şartların tespit edilmesi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesi 26.11.1987 tarihli ve E.1985/8, K.1986/27 sayılı kararında512 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun 5. maddesine eklenen
“genel ahlâk ve edep kurallarına aykırı olarak utanç verici ve toplum düzeni bakımından tasvip edilmeyen tavır ve davranışta bulunanların da polisçe parmak izleri ve fotoğrafları alınabileceği” kuralını, “kişi özgürlüğünü, zamana, yere, kişiye göre değişen ölçütlerle polisin öznel değerlendirmesine bağlı olarak kısıtlayan, genel
510 1961 Anayasası’nın 28. maddesi şu şekildedir: Herkes, önceden izin almaksızın, silahsız ve saldırısız toplanma veya gösteri yürüyüşü yapma hakkına sahiptir. Bu hak, ancak kamu düzenini korumak için kanunla sınırlanabilir.
511Anayasa Mahkemesinin 22.11.1976 tarihli ve E. 76/27, K. 76/51 sayılı kararı, www.hukukturk.com sitesinin Anayasa Mahkemesi Kararları bölümünden alınmıştır. (E.T. 5.1.2010)
512 Kararın tam metni için bkz.
http://www.anayasa.gov.tr/index.php?l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=751&content=
ahlâk ve edep kuralları gibi yaptırımını daha çok toplum vicdanında bulması ve kamu düzeninin ciddi olarak tehlikeye girmesi, söz konusu olmadıkça polisin müdahale etmemesi gereken bir alana, “kamu düzeni bakımından tasvip edilmeme”
gibi içeriği açıkça anlaşılmayan bir kavrama dayanılarak, polisin müdahalesine”
neden olması gerekçesiyle Anayasaya aykırı bulmuştur.
Dolayısıyla Yüksek Mahkeme, mevzuatta sıkça kullanılan kamu düzeni kavramının aynen hukuk kurallarında bir sınırlama amacı olarak getirilmesini hukuka aykırı bulmaktadır. Anayasa metninde geçene kamu düzeni kavramı, bir üst kavram olup diğer hukuki metinlerde kamu düzeni ihlallerinin nasıl ortaya çıkacağının açıkça düzenlenmesi gerekmektedir. Ancak böylelikle kavramın içinin doldurulması bakımından öngörülebilirlik sağlanabilir ve kişisel görüş ve anlayışlar, keyfi uygulamalar bertaraf edilebilir.