TTK Tasarı m. 138’e göre, tasfiye haline giren bir şirketin birleşmeye katılabilmesi için iki şart aranır. Birinci şart, tasfiye haline giren şirkette malvarlığının yani tasfiye paylarının dağıtılmaya başlanmamış olması; ikinci şart ise, tasfiye halinde birleşmeye katılacak olan şirketin sadece devreden sıfatıyla birleşmeye katılabilmesidir374.
1. Malvarlığının Dağıtılmasına Başlanmamış Olması
Anonim şirketlerin tasfiyesinde malvarlığının, diğer bir ifadeyle tasfiye payının dağıtılmaya başlanması ileri bir aşamadır. Bu aşamadan sonra geriye dönüş imkânı yoktur375. Sermayenin iadesi yasağı buna engeldir376. Fakat bu aşamada geriye dönüş de kolay değildir, istisnai bazı durumlarda ancak dönülebilir. Tasfiyeden dönülmesine imkân veren bu istisnai durumlar TTK Tasarı m. 548’de düzenlenmiştir. Bu maddeye göre şirket, sürenin sona ermesi veya genel kurul kararıyla sona ermiş ise, malvarlığının dağıtılmasına başlanılmış olmadıkça, genel kurul, şirketin devam etmesini kararlaştırabilir. Devam kararının sermayenin en az yüzde altmışının oyu ile alınması gerekir. Esas sözleşme ile bu nisap ağırlaştırılabilir ve başkaca önlemler öngörülebilir. Şirket iflâsın açılmasıyla sona ermiş olmasına
http://www.bger.ch/index/juridiction/jurisdiction-inherit-template/jurisdiction-
recht/jurisdiction-recht-leitentscheide1954-direct.htm (10.11.2010); Türkçe çevirisi için bkz. Tekil, M. s. 326.
374 Gerekçe, TTK Tasarı m. 138. 375
Tasfiye paylarının dağıtılmasına başlanmışsa, süreç, artık geri döndürülemez. Böyle bir durumda tasfiye süreci tamamlanmalıdır. Bu bakımdan, tasfiye paylarının dağıtılmasına başlanan bir anonim şirketin birleşmeye katılması mümkün değildir (Albrecht, Art. 5, N. 5).
118 rağmen iflâs kaldırılmışsa veya iflâs, konkordatonun uygulanmasıyla sona ermişse yine tasfiyeden dönülmüş olur377.
Tasfiyeden dönme imkânı olmayan bir nedenle şirket sona erer ise, bu şirketin birleşmeye katılması mümkün değildir. Çünkü tasfiye halindeki bir şirketin birleşmeye katılabilmesi, bu şirketin devamına karar verilebilmesi halinde ancak mümkündür. TTK Tasarı m. 138’in lafzından anlaşılamayan bu durum, Alman hukukunda geçerli olan genel bir kuraldır. Alman hukukunda, açık bir kanun hükmüyle düzenlenen bu kuralın (UmwG § 3, Abs. 3), Türk hukuku bakımından da geçerli olacağını kabul etmek gerekir. İsviçre hukukunda ise, tasfiye halindeki bir şirketin ancak genel kurul tarafından feshe karar verilmiş olması halinde birleşmeye katılabileceği ifade edilmiştir378. Genel kurul tarafından feshe karar verilmiş olması halinde, fesih kararının geri alınabileceği tereddütsüz kabul edildiğinden379, böyle bir durumda birleşmenin mümkün olduğu kolaylıkla söylenebilir.
Türk hukuku bakımından, İsviçre hukukunda olduğu gibi, fesih kararının geri alınması durumunda anonim şirketin birleşmeye katılabileceği söylenebilir. Ancak tasfiye halindeki bir şirketin birleşmeye katılmasını, fesih sebebiyle sona ermeye indirgememek gerekir. Fesih kararının geri alınmasının özelliği, tasfiyeden dönülmesidir. Fakat fesih kararının geri alınması dışında da tasfiyeden dönme
377 Tasfiyeden dönülmesine ilişkin TTK Tasarı m. 548 şöyledir: “(1) Şirket sürenin dolmasıyla
veya genel kurul kararıyla sona ermiş ise, paysahipleri arasında şirket malvarlığının dağıtımına başlanılmış olmadıkça, genel kurul şirketin devam etmesini kararlaştırabilir. Devam kararının sermayenin en az yüzde altmışının oyu ile alınması gerekir. Esas sözleşme ile bu nisap ağırlaştırılabilir ve başkaca önlemler öngörülebilir. Tasfiyeden dönülmesine ilişkin genel kurul kararını tasfiye memuru tescil ve ilân ettirir.
(2) Şirket, iflâsın açılmasıyla sona ermiş olmasına rağmen iflâs kaldırılmışsa veya iflâs, konkordatonun uygulanmasıyla sona ermişse şirket devam eder.
(3) Tasfiye memuru iflâsın kaldırıldığına ilişkin kararı ticaret siciline tescil ettirir. Tescil istemine, pay bedellerinin ve tasfiye paylarının paysahipleri arasında dağıtılmasına başlanmadığına ilişkin belge de eklenir”.
378
Botschaft, s. 4398; Albrecht, Art. 5, N. 2.
379 BGE 123 III 473; http://www.bger.ch/index/juridiction/jurisdiction-inherit-
template/jurisdiction-recht/jurisdiction-recht-leitentscheide1954-direct.htm (10.11.2010);
119 mümkündür. Örneğin, esas sözleşmede belirtilen sürenin dolması nedeniyle sona erme halinde de benzer bir durum söz konusudur. Bu bakımdan, tasfiye halindeki bir şirketin birleşmeye katılabilmesi için, fesih kararının geri alınmasının da dâhil olduğu, tasfiyeden dönülmesine imkân veren bir durumdan söz etmek, kanaatimizce daha uygundur.
Tasfiyeden dönülmesine imkân veren bir durumun ortaya çıkmasının, birleşmeye katılabilmek için tek başına yeterli olup olmadığı da yine TTK Tasarı m. 138’in lafzından anlaşılamamaktadır. Bu hususla ilgili olarak, birleşme kararının, yeterli olmadığı savunulabileceği gibi380, aksi de savunulabilir. Kanaatimizce, fesih kararı veya esas sözleşmede öngörülen sürenin dolması nedeniyle tasfiye haline giren bir şirkette, tasfiye payının dağıtılmasına başlanmamış ise birleşmeye karar verilebilir. Birleşme kararı, TTK Tasarı m. 548’deki şartları taşıması kaydıyla, tasfiyeden dönülmesi anlamına da gelir. Bu sebeple, tasfiyeden dönülmesine ilişkin ayrıca bir karar almaya gerek yoktur381.
2. Devreden Sıfatıyla Birleşmeye Katılma
Tasfiye halindeki bir şirketin birleşmeye katılabilmesi için malvarlığının dağıtılmasına başlanmamış olmasından başka bir de devreden şirket olmak şartı vardır. Bu şart, tasfiye halindeki şirketin sözleşme özgürlüğünü kısıtlayan bir durumdur. Çünkü tasfiye halindeki şirketin birleşmede kendi konumunu serbestçe tayin hakkı bulunmamaktadır.
Tasfiye halindeki şirket şayet devreden değil de devralan şirket olarak birleşmeye katılmak istiyorsa öncelikle tasfiye halinden kurtulmalıdır. Tasfiye
380 Çoştan, Alacaklının Korunması, s. 118.
381 Bu yönde bkz. Meinhardt, Marcel: im Basler Kommentar zum Fusisonsgesetz, Basel, Genf,
120 halinden kurtulan şirket devralan sıfatıyla da birleşmeye katılabilir382. Fakat bunun için ön şart tasfiye halinden çıkmaktır. Tasfiyeden çıkmak ise, fesih kararı ve esas sözleşmede belirtilen sürenin dolması halinde, genel kurul tarafından tasfiyeden dönülmesine karar verilmesi veya iflâs halinde, iflasın kaldırılması ya da konkordatonun uygulanması ile mümkündür (TTK Tasarı m. 548).
III. Kolaylaştırılmış Birleşme
Birleşme, birleşme işlemlerinden oluşan bir sürecin sonunda gerçekleşir. Birleşme işlemleri, birleşmenin sağlıklı bir biçimde gerçekleşmesi ve hak sahiplerinin korunması için gereklidir. Fakat bu kuralın istisnasız bir biçimde uygulanması gereksiz formaliteleri de beraberinde getirir. Örneğin, birleşmeye katılan şirketler arasında tam hâkimiyet şeklinde bir konzern ilişkisinin bulunması halinde birleşme kararı formaliteden öteye gitmez. Bu nedenle birleşmeye katılan şirketler arasında bu tür bir hukuki ilişkinin bulunması halinde birleşme kararı alınması zorunlu olmamalıdır. İşte bunun gibi birleşme sürecini gereksiz yere uzatan işlemlerden arındırılmış birleşmelere kolaylaştırılmış birleşme (Erleichterte Fusion) denir.
Kolaylaştırılmış birleşme TTK’da düzenlenmemiştir. TTK Tasarısı’nda ise sermaye şirketleriyle sınırlı olarak ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiştir (TTK Tasarı m. 155, 156). Kolaylaştırılmış birleşmenin sermaye şirketleriyle sınırlı olması nedeniyle, sermaye şirketlerinin şahıs şirketleriyle ve şahıs şirketlerinin kendi aralarında gerçekleşen birleşmelerde bu kurallar uygulanmaz. Bu konuda kıyas yapılması da mümkün değildir383. Anonim şirketler ise bir sermaye şirketi olarak kendi aralarında kolaylaştırılmış şekilde birleşebilir.
382 Albrecht, Art. 5, N. 11; Meinhardt, Art. 5, N. 3, 16. Moroğlu, Değerlendirme ve Öneriler, s.
87.
121 TTK Tasarısı’nda kolaylaştırılmış birleşme başlığı altında düzenlenen konzern içi birleşmelerdir. Bu tür birleşmelerde, konzern ilişkisi çeşitli şekillerde ortaya çıkabilir. Birleşmeye katılan şirketler bir holdinge ya da bir gerçek kişiye bağlı olabilir (TTK Tasarı m. 155)384. Bu şirketler arasında gerçekleşen birleşmeler de yine çeşitli şekillerde olabilir. Birleşme, hâkim ve bağlı şirketler arasında gerçekleşebileceği gibi, aynı konzern içinde bulunan iki bağlı şirket arasında da gerçekleşebilir. Hâkim ve bağlı şirketler arasında gerçekleşen birleşmeleri ana-yavru şirket birleşmeleri (Fusion von Mutter und Tochter Gesellschaften), konzern içerisinde iki bağlı şirket arasında gerçekleşen birleşmeleri ise yavru şirketlerin birleşmesi (Fusion von Schwester Gesellschaften) olarak adlandırmak mümkündür.
Kolaylaştırılmış birleşmede devreden ve devralan sıfatları aralarında konzern ilişkisi bulunan şirketlerden herhangi birisine ait olabilir. Ancak birleşmeye katılan şirketlerden biri veya bir kaçı tasfiye halinde bulunuyorsa, tasfiye halindeki şirketlerin birleşmenin devreden tarafında olması gerekir. Çünkü tasfiye halindeki bir şirketin birleşmeye katılması ancak bu sıfatla mümkündür. Bu istisna bir tarafa bırakılacak olursa kolaylaştırılmış birleşmelerde, birleşmenin devreden tarafında bir bağlı şirket bulunabileceği gibi, hâkim şirket de bulunabilir. Hâkim şirket devreden sıfatıyla birleşmeye katılır ise birleşme neticesinde sona erer. Bu şekilde gerçekleşen birleşmelere “ters birleşme” (Reverse Merger) denir385.