Birleşme sözleşmesi, etkileri itibariyle, borçlar ve şirketler hukuku yönleri bulunan bir sözleşmedir420. Borçlar hukuku yönüyle birleşme sözleşmesi karşılıklı borç doğuran bir sözleşmedir421. Birleşme sözleşmesinin taraflarından devreden şirket, aktif ve pasif unsurlarıyla birlikte tüm malvarlığını devralan şirkete devretme borcu altına girerken, bunun karşılığında devralan şirket, devreden şirketin pay sahiplerine kendi paylarından vermek borcu altına girer.
419 Doktrinde, birleşme işlemlerine ilişkin düzenlemeler içerisinde birleşme sözleşmesine yer
verilmesine gerek olmadığı, bunun yerine esas sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin usul ve
şartlar dairesinde ayrı ayrı karar verilmesi ve bu kararların tescil ve ilan edilmesinin
düzenlenmesinin yeterli olacağı olması gereken hukuk bakımında savunulmuş (Odman, N.
Ayşe: “Ticaret Ortaklıklarının Bölünerek ve/veya Birleşerek Yeniden Yapılandırılması”, 40.
Yılında Türk Ticaret Kanunu, İstanbul 1997, s. 51-52, dn. 8); fakat bu görüş eleştirilmiştir. Erdem’e göre “birleşen ortaklıkların ana sözleşmelerinde yapacakları değişiklikler gerçekte birleşme sözleşmesinin sonuçlarından sadece biridir. Tarafların birleşme sırasındaki hak ve borçlarını sadece ana sözleşme değişikliklerine hasretmek ve bunu yeterli görmek doğru değildir. Birleşme sözleşmesi, kapalı ortaklıklarda dahi, hem azınlık pay sahiplerinin bilgilendirilmesi ve böylece haklarını koruma olanağı tanınması, hem alacaklıların korunması hem de yönetim kurulunun birleşme işlemlerini sağlıklı olarak yürütebilmesi açısından gereklidir” (Erdem, GSÜHFD 2002, S. 2,s. 173, dn. 29).
420 Birleşme sözleşmesinin hukuki niteliği ile ilgili tartışmanın temelinde de bu mesele
bulunmaktadır (Meier, Robert: Die Rechtsnatur des Fusionvertrages, Zürich 1986, s. 37,
Tschäni Rudolf: “Fusionsvertrag”, SZW 2004, s. 198).
421 Scumaher, s. 12-13; Marsch-Barner, Reinhard: im Kallmeyer Umwandlungsgesetz
Kommentar, 3. neu bearbeitete Auflage, Köln 2006, § 4 N. 3; Schröer, Henning: im Beck`sche Kurz-Kommentare, Band 56, Umwandlungsgesetz mit Spruchverfahrensgesetz, Herausgegeben von Prof. Dr. Dr. h. c. (TU Tiflis) Johannes Semler/Dr. Arndt Stengel, München 2007, s. 102. Birleşme sözleşmesinin bu özelliği ile ilgili tartışmalar için bkz. Meier, s. 24-25; Birleşme sözleşmesinin borçlar hukuku yönü ile ilgili olarak ayrıca bkz. Luginbühl,
Jürg A. : im Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, Zürich 2004, Art. 12, N. 6; von der Crone, Hans Caspar: “Verhältnis zwischen gesellschafts- und schuldrechtlicher
Verpflichtung”;
http://www.vondercrone.ch/publikationen/verhaeltnis_gesellschafts_und_schuld_verpflichtung _szw_(an_2004).pdf, s. 138 vd.
140
Birleşme sözleşmesinin tarafı olmayan fakat çeşitli haklar kazanan pay sahipleri bakımından ise birleşme sözleşmesi, üçüncü kişi yararına sözleşme (Vertrag zugunsten Dritter) niteliğindedir422.
Birleşme sözleşmesinin genel kurulda onaylandıktan sonra hüküm ifade etmesi de borçlar hukuku bakımından değerlendirilmesi gereken diğer bir konudur. İsviçre hukukunda birleşme sözleşmesinin bu özelliği nedeniyle geciktirici şarta bağlı olduğu (suspensivbedingter Vertrag) ifade edilmektedir423. Alman hukukunda ise birleşme sözleşmesinin en erken birleşme kararı ile birlikte hüküm ifade edeceği ifade edildikten sonra424, birleşme kararına kadar birleşme sözleşmesinin hukuki niteliği ile ilgili olarak farklı görüşler bulunmaktadır. Bir görüşe göre, birleşme kararına kadar birleşme sözleşmesi askıda hükümsüzdür (schwebend unwirksam)425. Diğer bir görüşe göre ise geciktirici şarta bağlıdır426.
Geciktirici şart (aufscihebende bedingung), hukuki işlemin hüküm ifade etmesinin gelecekteki bir olayın gerçekleşmesine veya gerçekleşmemesine bağlı olmasıdır427. Askıda hükümsüzlük ise, kurucu unsurları tamam olan bir sözleşmenin hüküm ifade etmesi için bir veya bir kaç tamamlayıcı unsura ihtiyaç olmasıdır428. Tamamlayıcı unsur gerçekleşene kadar sözleşmenin hüküm ifade etmesi askıdadır.
422
Schröer, s. 102; Marsch-Barner, § 4 N. 3. Birleşme sözleşmesinin bu özelliği ile ilgili
görüşler için bkz. Meier, s. 26.
423 Luginbühl, Art. 12, N. 6; Wolf, Art. 12, N. 12.
424 Schröer, s. 101; Schumacher, Jan: Das Informationssystem der Verschmelzung unter
Beteiligung von Aktiengesellschaften, Frankfurt am Main 2004, s. 11.
425 Preisenberger, s. 470; Scumacher, s. 11. Birleşme sözleşmesinin askıda hükümsüz olması
veya geciktirici şarta bağlı olduğu ile ilgili farklı görüşler için bkz. Meier, s. 27.
426 Kessler, Alexander: im Saenger/Aderhold/Lenkaitis/Speckmann, Handels und
Gesellschaftsrecht, Praxishandbuch, Baden-Baden 2008, 1156-1157.
427 Sirmen, Lale: Türk Özel Hukukunda Şart, Ankara 1992, s. 53; Oğuzman, Kemal/Öz,
Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2006, s. 880; Tekinay, Sermet/Burcuoğlu, Haluk/Altop, Atilla: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yedinci Baskı, İstanbul 1993, s. 330; Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 10. Bası, İstanbul 2008,
s. 1124.
428 Ortada henüz tam anlamıyla tekemmül etmiş bir sözleşme olmadığından bu durum noksanlık
141
Tamamlayıcı unsur gerçekleşince sözleşme, tamamlayıcı unsurun niteliğine göre, baştan itibaren geçerli hale gelebilir429. Sözleşmenin geciktirici şarta bağlı olması halinde ortada geçerli bir sözleşme bulunmakta fakat hüküm ifade etmesi ileri bir tarihe ertelenmektedir. Askıda hükümsüzlükte ise kurucu unsurları bulunmakla birlikte ortada henüz tekemmül etmiş bir sözleşme bulunmamaktadır.
Birleşme sözleşmesi, genel kurul onayından önce hüküm ifade etmez ve taraflar açısından bir borç doğurmaz. Fakat şartın gerçekleşmesinden önceki dönem, taraflar, özellikle borçlu, için bazı yükümlülükler doğuran bir bekleme dönemidir. Borçlu bu dönemde borcu ifa ile yükümlü değildir, fakat borcun gereği gibi, tam ve doğru ifasını engelleyecek her türlü davranıştan kaçınmak (BK m. 150, f. 1) ve ifa hazırlıklarını yerine getirmek zorundadır. Borçlu bu yükümlülüklere kusurlu bir biçimde aykırı davranır ve gereği gibi ifayı önlerse, şart gerçekleştiğinde BK m. 96 vd. hükümlerine göre sorumlu olur430.
Birleşme sözleşmesinin ayni bir etkisi (dingliche wirke) yoktur. Devreden şirketin malvarlığının aktif ve pasifi ile bir bütün olarak devralan şirkete intikali, birleşme sözleşmesi ile değil, birleşmenin ticaret siciline tescili ile gerçekleşir431. Birleşme sözleşmesinin geciktirici şartı niteliğindeki genel kurul onayına kadar, borçlandırıcı işlemlerde olduğu gibi bir “beklenen hak” söz konusudur432. Bu dönemde yapılan her türlü tasarruf, şartın hükümlerini ihlal ettiği nispette geçersizdir (BK m. 150, f. 3).
Birleşme sözleşmesinin şirketler hukuku bakımından etkileri ise şirketlerin yapısında kendini gösterir. Çünkü birleşme, şirketler için bir yeniden
429 Oğuzman/Öz, s. 140. 430
Eren, s. 1127.
431 Luginbühl, Art. 12, N. 8; Luginbühl, Fusionsgesetz Auswirkungen auf die Praxis, Zürich
2004, s. 23; Schröer, s. 102; Ross, s. 15.
142
yapılandırmadır. Bu yeniden yapılandırma ile en az bir şirket sona erer ve diğer şirket veya şirketler ise ciddi anlamda değişikliğe uğrar. Değişikliğin sebebi payların değişimi ilişkisidir. Fakat bu etkiler birleşme sözleşmesi ile değil, birleşmenin ticaret siciline tescili ile birlikte ortaya çıkar. Bu bakımdan birleşme sözleşmesinin organizasyonel (organisationsrechtlich) bir etkisi vardır433. Bu etki esas alınarak birleşme sözleşmesinin bir organizasyon sözleşmesi (Organisationsvertrag) olduğu söylenebilir434.