Birleşme sözleşmesinde ayrılma akçesi, seçimlik veya zorunlu olmak üzere iki şekilde düzenlenebilir. Birleşme sözleşmesinde ayrılma akçesinin seçimlik bir hak olarak düzenlenmesi halinde, pay sahipleri ayrılma akçesini kabul edip etmemekte serbesttir. Bu noktada pay sahipleri, ayrılma akçesini alarak şirketten ayrılabileceği gibi, payların değişimi ilişkisi çerçevesinde kendilerine tahsis olunan payları alarak, pay sahipliği sıfatlarını devam ettirmeyi de seçebilir.
Pay sahipleri ayrılma akçesini alarak şirketten ayrılırsa birleşmenin dışında kalır. Fakat bu tamamen kendi iradelerinin (seçimlerinin) bir sonucudur. Bu bakımdan bir çıkma hakkından söz etmek mümkündür. Fakat bu hak, birleşme sözleşmesinde seçimlik bir hak olarak ayrılma akçesinin düzenlenmiş olması halinde vardır273. Birleşme sözleşmesinde seçimlik bir hak olarak ayrılma akçesine yer vermek ise şirketin yetkisi dâhilindedir. Pay sahipleri bu konuda şirketi zorlayamaz. Birleşme sözleşmesinde ayrılma akçesine yer verilmemesi halinde pay sahiplerinin çıkma hakları da yoktur. Bu bakımdan burada söz konusu olan birleşme
90 sözleşmesiyle ortaya çıkan, teknik anlamda bir çıkma hakkıdır274, kanuni çıkma hakkı değildir275.
Belirtmek gerekir ki bu sadece devreden şirketin pay sahiplerine tanınan bir haktır. Devralan şirketin pay sahipleri bundan yararlanamaz276.
Birleşmede çıkma hakkı ile ilgili olarak TTK Tasarısı’nda bir süre öngörülmemiş olması bir eksikliktir. Zira bu konuda bir süreye ihtiyaç olduğu açıktır. Pay sahipleri, belirli bir süre içinde şirketten ayrılıp ayrılmayacaklarına ilişkin iradelerini açıklamalıdır. Bunun için birleşme sözleşmesinde bir süre tayin edilebilir. Eğer birleşme sözleşmesinde bir süre tayin edilmemişse ortada bir boşluk var demektir277. Bu boşluğun nasıl doldurulması gerektiği konusunda İsviçre hukukunda iki görüş vardır. Bir görüşe göre, bu konuda vakıfların birleşmesindeki çıkma hakkı ile ilgili olarak kanunda düzenlenen iki aylık sürenin (FusG Art. 19, Abs. 1), paralel bir nitelik arz etmesi bakımından, anonim şirketlerin birleşmesinde de uygulanması gerekir278. İki aylık sürenin başlangıcı ise birleşme kararı olmalıdır279. Ne var ki İsviçre hukuku bakımından, soruna çözüm getiren bu düşüncenin TTK Tasarısı bakımından uygulanma kabiliyeti yoktur. Zira vakıf birleşmelerine ilişkin olan bu hüküm TTK Tasarısı’na alınmamıştır280.
274 Sanwald, s. 424. Pay sahipleri birleşme sözleşmesinin tarafı değildir fakat bu sözleşmeden
kaynaklanan haklar kazanabilir. Bunu üçüncü kişi yararına sözleşme (Gestaltungsrecht zu Gunsten Dritter) kuralıyla açıklamak mümkündür (Sanwald, s. 424).
275 Tschäni/Papa, Art. 8, N. 22; Sanwald, s. 423. 276 Sanwald, s. 425, 439.
277 Sanwald, s. 428. 278
Sanwald, s. 428; Glanzmann, AJP 2004, s. 150.
279 Sanwald, s. 428; Glanzmann, AJP 2004, s. 150.
280 Türk hukukunda vakıfların birleşme yoluyla yeniden yapılandırılması ile ilgili olarak bir
91 İsviçre hukukunda savunulan diğer bir görüşe göre ise, çıkma hakkı konusunda birleşme kararından önce bir süre tayin edilmelidir281. Bu düşüncenin temelinde pay sahiplerinin ne kadarının ayrılma hakkını kullanacağı ve bunun için gerekli olan finansal kaynağın bilinmesi düşüncesi vardır282. Fakat birleşme kararından önce çıkma hakkının kullanılması uygun değildir, çünkü çıkma hakkı bir inşai haktır ve en erken birleşme sözleşmesinin onaylanmasıyla (birleşme kararı) ortaya çıkar. Bu sebeple çıkma hakkı ancak birleşme kararından sonra kullanılabilir283. Tasarı kanunlaşmadan, çıkma hakkının kullanılacağı süreye ilişkin bir hükmün birleşme sözleşmesinin içeriği ile ilgili 146. maddeye veya ayılma hakkını düzenleyen 141. maddeye eklenmesi suretiyle söz konusu boşluğun doldurulması yerinde olacaktır.
Çıkma hakkı birleşme ile birlikte hüküm ifade eder284. Birleşme ticaret siciline tescil ile hüküm ifade edeceğine göre (TTK Tasarı m. 153, f. 1), ayrılma akçesini alarak şirketten ayrılmak da ancak bu andan itibaren hüküm ifade eder285.
Pay sahiplerinin ayrılma akçesi yerine pay sahibi olarak kalmayı tercih etmeleri durumunda ise birleşmenin dışında kalmaları söz konusu değildir. Bu durumda pay sahipleri, iradelerini şirketten ayrılmamak şeklinde kullanmış olur. Bu da yine pay sahiplerinin kendi iradelerinin bir sonucudur ve pay sahipliğinin devamlılığı ilkesinin bir gereğidir. Böyle bir durumda pay sahipleri çıkmaya zorlanamaz.
Birleşmede kural pay sahipliğinin devamlılığı olduğundan, ayrılma akçesi alarak şirketten çıkmak bu kurala bir istisna teşkil eder. Bu nedenle, pay sahiplerinin
281 Burckhardt, Art. 8, N. 9. Bu görüşle ilgili olarak ayrıca bkz. Sanwald, s. 429. 282 Sanwald, s. 429.
283
Sanwald, s. 429.
284 Botschaft, s. 4403; Sanwald, s. 429.
285 Sanwald, s. 429; Burckhardt, Art. 8, N. 10; Glanzmann, AJP 2004, s. 150; Tschäni/Papa,
92 ayrılma akçesi alarak şirketten ayrılmaları halinde pay sahipliğinin devamlılığı ilkesi uygulanmaz. Bu ilkenin veya kuralın uygulanmasından pay sahipleri kendi iradeleriyle vazgeçmiş olur286. Bunun aksi de mümkündür. Yani pay sahipleri ayrılma akçesi alarak şirketten ayrılmak yerine, pay sahibi olarak kalmayı da tercih edebilirler. Böyle bir durumda ise pay sahipliğinin devamlılığı ilkesi tam olarak uygulanır.
Birleşme sözleşmesinde seçimlik bir hak olarak ayrılma akçesine yer verilmesi halinde, bu haktan pay sahipleri eşit bir biçimde faydalanır287. Fakat pay kategorilerine göre farklı bir uygulama söz konusu olabilir288.
Birleşme sözleşmesinde, sadece ayrılma akçesinin kararlaştırılması halinde ise ortada bir seçimlik hak yoktur. Pay sahipleri zorunlu olarak, ayrılma akçesini alarak şirketten ayrılmak durumundadır. Bu nedenle buna “çıkarılma” demek mümkündür. Bu şekilde gerçekleşen birleşmeler ise uluslararası literatürde Squeeze- Out Merger olarak adlandırılır289. Böyle bir durumda pay sahipliğinin
286 Botschaft, s. 4403.
287 Bu eşit işlem ilkesinin bir gereğidir (Sanwald, s. 425, 439; Glanzmann, AJP 2004, s. 151;
Burckhardt, Art. 8, N. 5). Eşit işlem ilkesi, pay sahiplerinin şirketle olan ilişkilerinde ayrım
yapılmaması anlamına gelir. Buna göre aynı şartlar altında hiçbir pay sahibi diğerlerinden daha kötü bir işleme maruz kalmamalıdır. Eşit işlem ilkesi şirketin iradesini sınırlandırır ve şirket organlarına, pay sahiplerine karşı eşit işlemde bulunma yükümlülüğü yükler [Tekinalp, (Poroy/Çamoğlu), N. 888; eşit işlem ilkesinin hukuki niteliği konusunda ayrıntılı bilgi için ayrıca bkz. Yıldız, Şükrü: Anonim Ortaklıkta Pay Sahipleri Açısından Eşit İşlem İlkesi, Ankara 2004, s. 71 vd.].
Birleşmede eşit davranma yükümlülüğü ile ilgili olarak bkz. Möller, s. 72-73; von der Crone,
Hans Caspar: “Übernahmerechtliche Grundsätze: Transparenz, Gleichbehandlung und
Lauterkeit”;
http://www.vondercrone.ch/publikationen/uebernahmerechtliche_Grundsaetze__Transparenz,_ Gleichbehandlung_und_Lauterkeit.pdf, s. 1 vd. (10.11.2010).
288 Burckhardt, Art. 8, N. 5. En fazla bazı pay kategorileri için farklı bir uygulama olabileceği
yönünde bkz. Sanwald, s. 425, dn. 2153.
289 Cash-Out ve Freeze-Out Merger ifadeleri de literatürde kullanılmaktadır (Groner, Roger:
“Barabfiundungsfusion (Cash Out-Merger)”, SJZ 99 (2003) N. 16/17, s. 393; Tschäni/Papa, Art. 8, N. 9; Sanwald, s. 449). Amerikan hukuk çevrelerinde pay sahiplerine devralan şirketin payları yerine nakit verilen birleşmeler için “cash-out merger” ifadesi kullanılmaktadır. Bu konuda nakit karşılığı birleşmeyi de içine alan “squeeze-out merger” ifadesine de rastlamak mümkündür (Sanwald, s. 449). Fakat “squeeze-out merger” da pay sahiplerine nakitten başka, hisse senedi dışında menkul kıymet vermek de mümkündür. Bu bakımdan “squeeze-out
93 devamlılığından söz etmek mümkün değildir. Bu durum, pay sahipliğinin devamlılığı ilkesine mutlak bir istisna teşkil eder. Çünkü şirketten çıkarılma pay sahiplerinin iradelerinin bir sonucu değildir290. Burada artık pay sahipliği haklarının yerini mutlak manada bir karşılık alır. Böyle bir durumda pay sahipleri tümüyle şirketten ayrılmak durumundadır291.
Birleşme sözleşmesinde bu şekilde zorunlu bir ayrılma akçesi öngörülmesi halinde devreden şirketin alacağı birleşme kararının mevcut oy haklarının yüzde doksanının onayıyla alınması gerekir (TTK Tasarı m. 151, f. 5). Devralan şirketin alacağı birleşme kararı ise genel nisapla (TTK Tasarı m. 151, f. 1/a) alınır292.
Kolaylaştırılmış birleşmelerle ilgili olarak bir istisnayı burada ayrıca ifade etmek gerekir. Bu istisna, ayrılma akçesinin zorunlu veya seçimlik olmasına ilişkindir. TTK Tasarı m. 155, f. 2/a’ya göre, devralan şirket, devreden şirketin tüm paylarına değil de, oy hakkı veren paylarının en az yüzde doksanına sahipse, azınlıkta kalan paysahiplerine bir ayrılma akçesi önerilmelidir. Hükmün lafzından da anlaşılacağı üzere, bu durumda ayrılma akçesinin mutlaka seçimlik olması gerekir293.
merger”, pay sahiplerini birleşmenin dışında tutan, fakat bunun karşılığında nakitten başka karşılığın da verilebildiği üst bir kavram olarak değerlendirilebilir (Sözmez, Yusuf Z.: Anonim Ortaklıklarda Pay Sahibinin Ortaklıktan Ayrılma Hakkı, İstanbul 2009,s. 12-13, dn. 47).
290 Luginbühl, Fusionsgesetz Auswirkungen auf die Praxis, Zürich 2004, s. 11. 291
Sanwald, s. 459. İsviçre hukukunda pay sahiplerinin ayrılma akçesi (zorunlu) ile çıkarılmaları
(FusG Art. 8, Abs. 2) ve bunun borsa hukuku ile bağlantısı özellikle BEHG Art. 33 karşısındaki durumu ve birlikte uygulanması hakkında bkz. Nussbaumer, Annemarie: “Abfindungsfusion oder Kraftloserklärung nach öffentlichem Übernahmeangebot? Zum Verhältnis von Art. 8 Abs.
2 FusG und Art. 33 BEHG”;
http://www.vondercrone.ch/publikationen/FS_vdC_Nussbaumer.pdf, s. 365 vd. (10.11.2010) Birleşme ve borsa hukuku ile ilgili olarak ayrıca bkz. von der Crone, Hans Caspar: “Unternehmensübernahmen und Börsenrecht”;
http://www.vondercrone.ch/publikationen/Unternehmensuebernahmen_und_Boersenrecht.pdf, s. 1 vd. (10.11.2010).
292 Tschäni/Papa, Art. 8, N. 8.
94