Sermaye kaybı olan veya borca batık durumda bulunan şirketlerin birleşmeye katılması TTK Tasarı m. 139’da düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, sermayesiyle kanunî yedek akçeleri toplamının yarısını zararla kaybetmiş olan veya borca batık durumda bulunan bir şirket, sermaye kaybını veya gerekiyorsa borca batıklık durumunu karşılayabilecek tutarda serbestçe tasarruf edilebilen özvarlığa sahip bulunan diğer bir şirket ile birleşebilir. Bu şartın gerçekleşmiş olduğunu kanıtlayan bir işlem denetçisi raporunun, devralan şirketin merkezinin bulunduğu yerin ticaret sicili müdürlüğüne sunulması zorunludur.
Bu hükme göre sermaye kaybı olan veya borca batık durumda bulunan şirketlerin birleşmeye katılabilmesi için iki şart aranır. Bu şartlardan ilki, birleşmeye katılan diğer şirketin sermaye kaybı veya borca batıklığı karşılayacak tutarda serbestçe tasarruf edilebilen özkaynağa sahip olması; diğeri ise bunun bir işlem denetçisi raporu ile devralan şirketin merkezinin bulunduğu yer ticaret sicili müdürlüğüne bildiririlmesidir.
107
1. Sermaye Kaybı veya Borca Batıklığı Karşılayacak Tutarda Serbestçe Tasarruf Edilebilir Özkaynağa Sahip Olma
Sermaye kaybı olan veya borca batık durumda bulunan şirket veya şirketlerin birleşmeye katılması iyileştirici birleşme (Sanierungsfusion) olarak anılır341. Bu tür birleşmelerde amaç mali durumun düzeltilmesidir. Mali durumun düzeltilmesi, özellikle sermaye kaybı olan veya borca batık durumda bulunan şirketin pay sahiplerinin menfaatinedir. Birleşmenin diğer tarafında bulunan ve mali durumu iyi olan şirket veya şirketlerin pay sahipleri için ise aynı şeyi söylemek mümkün değildir. Böyle bir durumda menfaatler aynı istikamette olmadığından pay sahipleri arasında bir menfaat ihtilafı kaçınılmazdır342.
Sermaye kaybı veya borca batıklığı karşılayacak tutarda serbestçe tasarruf edilebilir özkaynağa sahip olma şartı hiç şüphesiz, birleşmenin her iki tarafında bulunan pay sahipleri açısından da önemlidir. Fakat burada üzerinde durulması gereken ilk husus, birleşmenin amacı olmalıdır. Birleşmenin amacı iyileştirme olduğundan bu amacın ulaşılabilir olması gerekir. Başka bir ifadeyle iyileştirme mümkün olmalıdır. Birleşmenin karşı tarafında bulunan şirket veya şirketler, mali durumun düzeltilmesi için gerekli olan özkaynağa sahip değilse birleşme yıkıcı da olabilir. İşte birleşmenin yıkıcı olmaması için daha başlangıçta bu amacın gerçekleşme ihtimalinin bulunması gerekir.
İyileştirici birleşmede mali durumu bozuk bir veya birden fazla şirket bulunabilir. Aynı şekilde bu tür birleşmelerde mali durumu yerinde olan birden fazla şirket de olabilir343. Birleşmenin devralan tarafında yalnız bir şirket olmak koşuluyla
341 Botschaft, s. 4398; Gerekçe, TTK Tasarı m. 139; Sanwald, s. 461; Meinhardt, Art. 6, N. 1
vd.
342
Bu menfaat ihtilafı, sermaye kaybı veya borca batıklık nedeniyle kar payı alamayan pay sahipleri ile serbestçe tasarruf edilebilen özvarlığını başka bir şirketi kurtarmak için kullanan
şirketin pay sahipleri arasındadır. Bu hususla ilgili olarak bkz. Gerekçe, TTK Tasarı m. 139.
108 bu şirketlerin birleşmenin devreden veya devralan tarafında bulunmaları mümkündür344. Devralan şirketin mali durumunun yerinde olup olmaması ise önemli değildir. Yani birleşme mali durumu iyi olan şirketin çatısı altında gerçekleşebileceği gibi, mali durumu bozuk olan şirket çatısı alında da gerçekleşebilir. Önemli olan, sermaye kaybı veya borca batıklığı karşılayacak tutarda öz kaynağın bulunmasıdır. Diğe bir ifadeyle, sermaye kaybı veya borca batıklığın miktarının, serbestçe tasarruf edilebilen özvarlık miktarını aşmamasıdır345. Sermaye kaybı veya borca batıklık nedeniyle ihtiyaç duyulan öz kaynak, bir veya birden fazla şirkette bulunabilir.
İyileştirici birleşmelerde, bir tarafın iyiliği için diğer taraf fedakârlık eder. Birleşmeye katılan şirketler eğer aynı ekonomik amaç etrafında ortak bir yönetime tabi ise bu fedakârlık genel olarak grubun yararınadır. İyileştirici birleşmelere en sık bu alanda rastlanmasının da sebebi budur346. Çünkü ilgili şirketler hukuken bağımsız olmakla birlikte aynı ekonomik amaç etrafında hareket ederler. Bir şirketin mali durumunun bozulması grubun tümüne sirayet eder. Bundan holdingin tüm bağlı şirketleri ayrı ayrı etkileneceği gibi, holding de etkilenir. İşte bu sebeple sermaye kaybı olan veya borca batık durumda bulunan bir bağlı şirketin, bağlı bulunduğu holding ile veya holdinge bağlı diğer bir şirketle birleşmesi mümkündür347. Fakat bu birleşme yıkıcı olmamalıdır. Onun için birleşmeye katılan diğer şirketin mali durumunun iyi olması yetmez, aynı zamanda kurtarıcı da olması gerekir. Tasarı’nın ifadesiyle, birleşmeye katılan diğer şirket sermaye kaybını veya borca batıklık durumunu karşılayacak tutarda serbestçe tasarruf edilebilen özvarlığa sahip olmalıdır (TTK Tasarı m. 139, f. 1).
344 Gerekçe, TTK Tasarı m. 139; Bostschaft, s. 4399. Albrecht, Art. 6, N. 18; Meinhardt, Art. 6,
N. 5.
345 Meinhardt, Art. 6, N. 17; Albrecht, Art. 6, N. 17.
346 Uygulamada iyileştirici birleşmeler daha çok holding yapılanması içinde görülür (Botschaft, s.
4399; Meinhardt, Art. 6, N. 4). Fakat holding yapılanması dışında da iyileştirici birleşmelere rastlamak mümkündür (Albrecht, Art. 6, N. 21). Özellikle, stratejik önemi haiz şirketlerin iyileştirici birleşme yoluyla kurtarılması ihtimal dâhilindedir.
109 Serbestçe tasarruf edilebilir özvarlık ifadesinden, sermaye ve belli bir amaca tahsis edilmemiş yedek akçeler anlaşılır. Başka bir ifadeyle, toplam özvarlıktan sermaye, müstahdem ve işçiler için ayrılmış yedek akçeler gibi, belli bir amaca bağlı ihtiyari yedek akçeler ve genel kanuni yedek akçenin harcamalar için kanunen tahsisli kısmı çıktıktan sonra kalan özvarlık üzerinde serbestçe tasarruf edilebilir. Ancak ihtiyari yedek akçenin tahsis amacı genel kurul tarafından kaldırılırsa, o yedek akçe de serbestçe tasarruf edilebilir özvarlığa eklenir348.
Sermaye kaybı veya borca batıklığı karşılayan serbestçe tasarruf edilebilir öz kaynağa sahip olmak, birleşmede aranan diğer şartlara ilaveten, iyileştirici birleşmelerde aranan ek bir şarttır. Bu bakımdan pay sahiplerinin haklarını koruma amacına hizmet eden hükümler, iyileştirici birleşmelerde de uygulanır. Örneğin, birleşmeye karar verme yetkisi yine pay sahiplerindedir. Pay sahipleri iyileştirici olsa da birleşmeye izin vermeyebilir. Birleşme kararı ile ilgili genel kurallar burada da uygulanır349. Fakat bu tür birleşmeler genellikle holding yapılanması içinde gerçekleştiğinden, tasarı ile getirilen pek çok kolaylık (TTK Tasarı m. 140) iyileştirici birleşmelerde geniş ölçüde uygulama alanı bulur350.
2. İşlem Denetçisi Tarafından Rapor Hazırlanması
Birleşmeye katılan diğer şirketin sermaye kaybı veya borca batıklığı karşılayacak tutarda serbestçe tasarruf edilebilir özvarlığa sahip olduğu, bir işlem denetçisi raporu ile kanıtlanmalıdır. İşlem denetçisi tarafından hazırlanan rapor, devralan şirketin merkezinin bulunduğu yer Ticaret Sicili Müdürlüğü’ne sunulur (TTK Tasarı m. 139).
348 Serbestçe tasarruf edilebilir özvarlığa ilişkin bu açıklamalar için bkz. Gerekçe, TTK Tasarı m.
139.
349
İyileştirici birleşmelerde bu genel kurallardan ayrılmayı gerektirecek bir durum yoktur. Bu
sebeple, TTK Tasarısı ve İsv. Bir. K’da iyileştirici birleşmelerde, birleşme kararının alınmasında aranan nisapların ağırlaştırılması gibi ek bir takım tedbirlere başvurulmamıştır.
110
II. Tasfiye Halindeki Bir Şirketin Birleşmeye Katılması