1. Birleşme Raporunu Hazırlama Yetkisi ve Birleşme Raporunun Şekli
Birleşme raporu, birleşmeye katılan şirketlerin yönetim organları tarafından hazırlanır. Anonim şirketlerde bu yetki yönetim kurulundadır. Birleşmeye katılan anonim şirketlerin yönetim kurulları, birleşme raporunu ayrı ayrı hazırlayabilecekleri gibi birlikte de hazırlayabilirler (TTK Tasarı m. 147, f. 1)479.
Birleşme raporunun şekli konusunda Tasarı’da ve kaynak İsv. Bir. K’da bir hüküm bulunmamaktadır. Fakat raporun yazılı olması gerektiği açıktır480. Yazılı şekilde hazırlanan birleşme raporu yönetim kurulu tarafından imzalanmalıdır.
2. Birleşme Raporunun İçeriği
Birleşme raporunda bulunması gereken unsurlara geçmeden önce bu bilgilerin hukuki ve ekonomik yönden açıklanması ve gerekçelerinin belirtilmesi gerektiğini belirtmek gerekir. Birleşme raporunun içeriğini düzenleyen hükmün en sonunda ifade edilen bu husus, bu raporun hazırlanmasında mutlaka uyulması gereken bir kuraldır. Bu kurala göre, birleşme raporunun zorunlu içeriğine dâhil olan her türlü bilgi açıklanmalıdır. Açıklama hukuk ve ekonomi bilimi anlamında yapılmalıdır ve gerekçeli olmalıdır. Hukuk ve ekonomi kavramları çok geniş anlamlara sahiptir. Bu kavramlardan ne anlaşılması gerektiği ve kapsamı ise
479
İsviçre hukukuna göre de birleşmeye katılan şirketlerin yönetim organları, birlikte veya ayrı
olarak birleşme raporunu hazırlayabilirler (FusG Art. 14, Abs. 1).
154 açıklanmamıştır481. Bu konuda özellikle birleşme raporunun amacı dikkate alınarak bir değerlendirme yapmak gerekir.
a. Birleşmenin Amacı ve Sonuçları
Birleşmede çeşitli amaçlar bulunabilir ve bunları ifade etmek için kısa veya uzun bir anlatım seçmek mümkündür. Önemli olan birleşme raporunun amacına uygun olarak gerekli bilginin verilmesidir. İsviçre hukukunda, pay sahiplerinin genel olarak birleşmenin amacı ve sonuçları konusunda bilgilendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir482. Bu bakımdan kısa fakat genel bir bilgilendirme yeterli görülmüştür483.
Birleşmenin en fazla pay sahiplerini ilgilendirdiği bir gerçektir. Birleşmeden en fazla etkileneler de yine pay sahipleridir. Bu bakımdan pay sahipleri için gerekli olan bilgilerin birleşme raporunda bulunması gerekir. Aksi takdirde haklarını bilinçli bir biçimde kullanmaları düşünülemez. İsviçre hukukuna göre birleşme raporunda, sadece pay sahiplerinin dikkate alınması484, birleşme raporunun amacını da açık bir biçimde ortaya koymaktadır. Fakat TTK Tasarısı’nda inceleme hakkının kapsamı geniş tutulduğundan ve birleşme raporu inceleme hakkının konusuna dâhil olduğundan, birleşme raporunun amacı konusunda olduğu gibi burada da farklı bir yorum yapmak gerekir. İsviçre Birleşme Kanunu’nun gerekçesi esasen kabul edilebilir bir izah getirmiştir. Hareket noktası itibariyle de bu yorum doğrudur. Buradan hareketle TTK Tasarısı bakımından, birleşme raporunda, inceleme hakkına sahip kişilerin menfaatleri dikkate alınarak birleşmenin amacı ve sonuçları hakkında bilgi verileceği söylenebilir. Fakat bu şekilde bir rapor hazırlamanın zorluğu ortadadır.
481
İsviçre Birleşme Kanunu’ndan alınan bu kavramların (FusG Art. 14, Abs. 3) eleştirisi için bkz. Kühni, Art. 14, N. 37.
482 Botschaft, s. 4410. 483 Gelzer, Art. 14, N. 14.
155 Birleşme raporunda yer alan bilgiler sadece pay sahipleri ile sınırlı değildir. Pay sahipleri dışında, alacaklılar ve çalışanlara ilişkin bilgiler de yine raporda bulunmak zorundadır. Birleşme raporunda ilgili diğer kişilere ilişkin bilgilere de yer verilmesi mümkündür. Fakat çalışmanın konusu pay sahiplerinin korunması olduğundan, burada yalnız pay sahipleri açısından önemli olan hususlar üzerinde durulacaktır.
b. Birleşme Sözleşmesi
Birleşme sözleşmesi, birleşmeye katılan şirketler arasında birleşmenin hangi esaslara göre gerçekleşeceğinin kararlaştırıldığı bir sözleşmedir. Birleşme bu sözleşmeye göre yapılır. Birleşmeye katılan şirketlere ilişkin bilgiler, birleşmenin mahiyeti, payların değişim oranı bu sözleşme ile kararlaştırılır485. Bu bakımdan birleşme sözleşmesi, birleşmenin bir planı486 ve programı487 niteliğindedir. Birleşme bu plan dâhilinde gerçekleşir.
Birleşme sözleşmesi hukuki bir metindir ve anlaşılması güçtür. Özellikle pay sahiplerinin genel kurula hazır bir biçimde gelebilmeleri için birleşme sözleşmesini bilmeleri gerekir. Bu sebeple birleşme sözleşmesinin önemli hükümlerinin birleşme raporunda açıklanması gerekir488. Birleşme sözleşmesinin hangi hükümlerinin önemli olduğu ise görecelidir489. Burada da yine birleşme raporunun amacı doğrultusunda bir yorum yapmak gerekir. Bu tartışmalara girmeden burada sadece
485 von der Crone/Gersprach/Kessler/Dietrich/Berlinger, N. 159. 486 Böckli, s. 294.
487 Matthias, Wolf: Basler Kommentar zum Fusionsgesetz, Basel, Genf, München 2005, Art. 12,
N. 3.
488 Birleşme raporunda birleşme sözleşmesinin bütün hükümlerinin değil, sadece önemli
hükümlerinin (wesentlichen Bestimmungen) açıklanmasının yeterli olduğu yönünde bkz.
Gelzer, Art. 14, N. 16; Kühni, Art. 14, N. 42.
489
Örneğin, pay sahipleri için önemli olan bir husus, alacaklılar için önemli olmayabilir. Nitekim
İsviçre hukukunda birleşme sözleşmesinin pay sahipleri için önemli olan (wesentlich)
hükümlerinin açıklanması gerektiği ifade edilmiştir (Hirsiger, s. 147). Fakat TTK Tasarısı bakımından birleşme raporunun amacı doğrultusunda bir yorum yapmak gerekir.
156 birleşmenin hukuki ve ekonomik açıdan genel bir değerlendirmesini yapabilmek için önemli olan hükümlerinin açıklanmasının yeterli olduğu söylenebilir490.
c. Payların Değişimi İlişkisi
Birleşmede devreden şirketin malvarlığı bir bütün olarak devralan şirkete geçer ve devreden şirket sona erer. Devreden şirketin pay sahiplerine birleşme sözleşmesinde tespit edilen değiştirme oranına göre devralan şirketin payları verilir.
Birleşme raporunda, değiştirme oranı ve eğer öngörülmüşse denkleştirme tutarı ile devreden şirketin pay sahiplerine, devralan şirkette tanınan pay sahipliği hakları açıklanmalıdır (TTK Tasarı m. 147, f. 2/c) . Burada özellikle değiştirme oranı tespit edilirken birleşmeye katılan şirketlerin malvarlığı değerlerinin nasıl hesaplandığı, bunun için hangi yöntemlerin kullanıldığının açıklanması gerekir491.
d. Ayrılma Akçesi
TTK Tasarı m. 141’e göre, birleşmeye katılan şirketler birleşme sözleşmesinde devreden şirketin pay sahiplerine devralan şirkette pay ve ortaklık haklarının iktisabı ile iktisap olunan payların gerçek değerine denk gelen bir ayrılma akçesi arasında seçim yapma hakkı tanıyabilirler. Birleşmeye katılan şirketlerin birleşme sözleşmesinde sadece ayrılma akçesinin verilmesini kararlaştırmaları da mümkündür.
490 Gelzer, Art. 14, N. 16.
491 Hirsiger, s. 148; Gelzer, Art. 14, N. 17; Kühni, Art. 14, N. 47a. von der
157 Birleşme raporunda ayrılma akçesinin miktarı ve ayrılma akçesi verilmesinin sebepleri açıklanmalıdır (TTK Tasarı m. 147, f. 2/d). Ayrılma akçesi, birleşme sözleşmesinde seçimlik bir hak olarak değil, tek seçenek olarak kararlaştırılmışsa bu sebepler büyük önem arz eder. Çünkü pay sahipleri bununla şirketten çıkarılır. Bu bakımdan hukuki ve ekonomik gerekçeleri ile birlikte bu sebeplerin açıklanması gerekir492. Hükümde “şirket pay ve ortaklık hakları yerine ayrılma akçesi verilmesinin sebepleri” denilerek de bu hususa işaret edilmiştir.
e. Payların Değerlerinin Hesaplanmasına İlişkin Özellikler
Birleşme raporunda değiştirme oranının belirlenmesi yönünden payların değerlerinin hesaplanmasına ilişkin özellikler de açıklanmalıdır (TTK Tasarı m. 147, f. 2/e). Değiştirme oranının hesaplanmasında birleşmeye katılan şirketlerin malvarlığı değerleri tespit edilir. Böylece payların değerleri de ortaya çıkar. Bu bakımdan şirketlerin malvarlığı değerlerinin tespitinde kullanılan yöntem açıklanmalıdır. Payların değişimi ilişkisinin kapsamına giren bu hususun ayrı bir bent olarak kaleme alınması, burada özel faktörlerin hesaplanmasına (der Berücksichtigung von Sonderfaktoren) ayrı bir önem verildiğini göstermektedir493.
f. Sermaye Artırımı
Birleşmede devreden şirketin pay sahiplerine devralan şirketin paylarının verilebilmesi için sermaye artırımı yapılması gerekir. Sermaye artırımı neticesinde ortaya çıkan yeni paylar devreden şirketin pay sahiplerine verilir. Pay sahipleri bu payları kendiliğinden kazanır. Devralan şirketin pay sahipleri bu payları iktisap
492
İsviçre Birleşme Kanunu’nda da aynı şekilde bu hususa işaret edilmiştir (FusG Art. 14, Abs. 3,
lit. d).
158 edemez. Birleşme raporunda sermaye artırımının miktarı da açıklanmalıdır (TTK Tasarı m. 147, f. 2/f).