Sermaye kaybı ve borca batıklığın tespiti ve alınacak tedbirler TTK m. 324 ile bu maddenin TTK Tasarısı’ndaki karşılığı olan m. 376’da düzenlenmiştir329. Sermaye kaybı veya borca batık durumda bulunan bir anonim şirketin birleşmeye katılması ile ilgili olarak bu hükümler üzerinde kısaca durmak gerekir. Çünkü semaye kaybı ve borca batıklık bu hükümlere göre tespit edilir330. Bu tespit ile birlikte alınacak tedbirler de yine bu hükümlere göre belirlenir331. Kısaca ifade etmek gerekirse birleşme, sermaye kaybı veya borca batıklığa bağlanan hukuki sonuçları ortadan kaldırmaz332.
TTK m. 324’te sermaye kaybının miktarına göre farklı tedbirlere yer verilmiştir333. İlk olarak, son yıllık bilançodan esas sermayenin yarısının karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, yönetim kurulu derhal toplanarak durumu genel kurula bildirir334. Burada sermaye kaybı ½ oranındadır ve durum yıllık bilançodan anlaşılır.
329
İsviçre hukukunda bu hükümlerin karşılığı OR Art. 725’tir. Sermaye kaybı ve borca batıklık bu
hükme göre tespit edilir ve bu hüküm, iyileştirici birleşmeyi (Sanierungsfusion) düzenleyen hüküm (FusG Art. 6) ile birlikte uygulanır. Bu yönde bkz. Meinhardt, Art. 6, N. 27; Albrecht, Art. 6, N. 3.
330 Çoştan, Alacaklının Korunması, s. 122.
331 Sermaye kaybı veya borca batılık durumunda alınacak tedbirler, çeşitli menfaat sahipleri ile
birlikte pay sahiplerinin de yararınadır. Nitekim TTK Tasarı m. 376’nın gerekçesinde hükmün amacı, pay sahiplerinin, alacaklıların, sermaye piyasası aktörlerinin yatırımlarının ve genel ekonomik menfaatlerin korunması olarak ifade edilmiştir (Gerekçe, TTK Tasarı m. 376).
332
İyileştirici birleşme (Sanierungsfusion), yönetim kurulunun sermaye kaybı ve borca batıklık ile
ilgili görev ve sorumluluklarını ortadan kaldırmaz (Gerekçe, TTK Tasarı m. 139; Botschaft, s. 4399; Meinhardt, Art. 6, N. 27).
333 Belirtmek gerekir ki sermaye kaybının hukuki sonuçları TTK m. 324 ile sınırlı değildir. Bu
düzeye ulaşmayan sermaye kaybının da bazı hukuki sonuçları vardır. Pay sahiplerine kar payı dağıtılamaması buna bir örnektir (Türk A., s. 30). Bunun için bir takım tedbirler alınabilir fakat ½ seviyesine ulaşmayan sermaye kaybı için tedbir alınması zorunlu değildir (Kayar, İsmail: Anonim Ortaklıkta Mali Durumun Bozulması ve Alınacak Tedbirler, Konya 1997, s. 153).
104 İkinci bir ihtimal olarak, şirketin aciz halinde bulunduğu şüphesini oluşturan belirtiler varsa, yönetim kurulu derhal aktiflerin satış fiyatları esas olmak üzere bir ara bilanço düzenler. Bu bilançodan esas sermayenin üçte ikisinin karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, yönetim kurulu yine genel kurulu toplantıya çağırır. Genel kurul, sermayenin tamamlanmasına veya kalan üçte bir sermaye ile iktifaya karar vermediği takdirde şirket feshedilmiş sayılır (TTK m. 324, f. 2, c. 1, 2). Burada ise sermaye kaybı 2/3 oranındadır ve durum aktiflerin satış fiyatları esas alınarak düzenlenen ara bilançodan anlaşılır.
Üçüncü bir ihtimal ise, sermaye kaybının ileri bir aşaması olan borca batıklık durumudur. Bu durumda ise alınacak tedbirler niteliği gereği daha ağırdır. TTK m. 324, f. 2’ye göre, şirketin aciz halinde bulunduğu şüphesi üzerine tanzim edilen bilançodan, aktiflerin alacaklıların haklarını karşılamaya yetmediği anlaşılırsa yönetim kurulu durumu derhal mahkemeye bildirmeye mecburdur335. Mahkeme bu durumda şirketin iflasına karar verir336. Fakat mali durumun ıslahı mümkün görülüyorsa, yönetim kurulu veya bir alacaklının talebi üzerine mahkeme iflas kararını erteleyebilir. Bu durumda mahkeme envanter tanzimi, yediemin tayini gibi ortaklık mallarının muhafazası için gerekli tedbirleri alır. Burada her ne kadar şirketin aciz halinde bulunduğu şüphesinden söz edilse de burada düzenlenen aslında borca batıklıktır337. Ödemeden aciz hali, muaccel borçların önemli bir bölümünü ödeme gücünün görünüşe göre devamlı olarak yitirilmesidir. Ödeme gücünün kaybı geçici nitelikte ise veya likit varlıklardaki açık muaccel borçların önemli bir bölümünü kapsamıyorsa likidite yetersizliğine bağlı bir “ödeme güçlüğü”nden söz
335
İyileştirme tedbirlerine başvurulacaksa bile iflas istenmelidir. İflas istenmeden iyileştirme
tedbirlerine başvurulamaz (Kayar, s. 160).
336 Bunun için takip yapılmış olması şart değildir (İİK m. 179) (Arslanlı, Anonim Şirket I, s. 98). 337 Türk A., s. 39, 234 vd. Aynı yönde bkz. Kayar, s. 160 vd. Anonim şirketin basit borçlarını bile
ödeyememesi ve buna benzer örnekler, likidite sorunu olduğunu gösterir. Malvarlığı durumu gayet iyi olan bir anonim şirket için likit sıkıntısı tek başına borca batıklık şüphesi teşkil etmez (Türk A., s. 234).
105 edilebilir fakat bu durum bir ödemeden aciz hali değildir338. Ancak ödeme güçlüğü çoğu zaman aciz halinin bir öncüsü olarak ortaya çıkar339.
Sermaye kaybı ve borca batılık durumunun tespiti ve alınacak tedbirler konusunda TTK Tasarısı’nın sistemi, TTK m. 324’e benzemekle birlikte biraz farklıdır.
TTK Tasarı m. 376, f. 1’e göre, son yıllık bilânçodan, sermaye ile kanunî yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, yönetim kurulu, genel kurulu hemen toplantıya çağırır ve bu genel kurulda uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunmak zorundadır340.
Son yıllık bilânçoya göre, sermaye ile kanunî yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhal toplantıya çağrılan genel kurul, sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermediği takdirde şirket kendiliğinden sona erer (TTK Tasarı m. 376, f. 2).
Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa yönetim kurulu, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilânço çıkarttırıp denetçiye verir. Denetçi bu ara bilânçoyu, en çok yedi iş günü içinde inceler ve değerlendirmeleri ile önerilerini bir rapor hâlinde yönetim kuruluna sunar. Önerilerde TTK Tasarı m. 378. maddede
338 Türk A., s. 36. 339 Türk A., s. 37.
340 Bu hükmün karşılığı olan TTK m. 324, f. 1’e göre, esas sermayenin yarısının karşılıksız
kalması halinde, yönetim kurulu, derhal toplanarak durumu genel kurula bildirir. Genel kurul, mali durumun iyileştirilmesine yönelik tedbirler alabilir. Fakat bunun için konunun genel kurul gündemine taşınması gerekir. Bu konuda özellikle yönetim kurulunun bir sorumluluğu bulunup bulunmadığı tartışmalıdır. Bu konudaki tartışma için bkz. Türk A., s. 111-113. TTK Tasarı m. 376, f. 1’de bu konuda açıkça yönetim kurulunun sorumlu olduğu ifade edilmiştir.
106 düzenlenen erken teşhis komitesinin önerilerinin de dikkate alınması şarttır. Rapordan aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması hâlinde yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflâsını ister; meğerki, iflâs kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasını diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmiş ve bu beyanın veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliğini, yönetim kurulu tarafından iflâs isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanmış olsun. Aksi hâlde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru iflâs bildirimi olarak kabul edilir (TTK Tasarı m. 376, f. 3).
C. TTK Tasarısı Hükümlerine Göre Sermaye Kaybı Olan veya Borca