1. Sermaye Kaybı Kavramı
Anonim şirketlerde sermaye, asli bir unsurdur ve sisteminin esasını teşkil eder. Şirketin iç işleyişi bu unsura bağlı olduğu gibi, şirketin üçüncü kişilerle olan ilişkilerinde dahi sermaye unsuru ön plandadır. Çünkü üçüncü kişilere karşı pay sahipleri şahsen sorumlu olmadığından alacaklılar ancak şirkete başvurabilir. Şirket ise malvarlığı nispetinde buna cevap verebilir. Bu bakımdan anonim şirketin malvarlığı alacaklılar için bir teminat teşkil eder308.
Anonim şirketlerde malvarlığı aktif ve pasif kalemlerden oluşur. Malvarlığını gösteren bilançoda esas sermaye, itibari bir rakam olarak pasifler arasında gösterilir. Esas sermayenin karşılığı olan malvarlığı ise pasifler arasında yer alır. Başlangıçta esas sermaye ile esas sermayenin karşılığı olan malvarlığı arasında bir eşitlik olduğu
308 Anonim şirketlerde malvarlığı alacaklılar için bir teminat teşkil eder. Bu nedenle önceden tespit
99 – teorik olarak – kabul edilebilir309, fakat zamanla bu denge bozulur310. Çünkü anonim şirket, esas sermayenin karşılığı olan malvarlığını kullanır. Bu nedenle esas sermayenin karşılığı olan malvarlığında sürekli bir değişiklik olur. Bu değişikliğin kendiliğinden ortaya çıkması da mümkündür311.
Esas sermayenin karşılığı olan malvarlığı sürekli değişirken, esas sermaye değişmez. Bu sebeple başlangıçta bulunduğu kabul edilen eşitlik teorik olmaktan öteye gitmez. Şirketin faaliyeti boyunca312 esas sermaye ve karşılığı olan malvarlığı daima birbirinden farklıdır313. Esas sermaye açısından bu fark olumlu olabileceği gibi olumsuz da olabilir. Olumsuz olması esas sermayeyi karşılayacak miktarda malvarlığı bulunmadığı anlamına gelir. Buna kısaca esas sermayenin karşılıksız kalması denir.
Sermaye kaybı, esas sermayenin karşılıksız kalması ile aynı anlama gelir314. Esas sermayenin karşılıksız kalması bir bakıma sermaye kaybının tanımı
309 Türk, Ahmet: Anonim Ortaklıkta Sermaye Kaybı ve Borca Batıklığın Hukuki Sonuçları,
Ankara 1999, s. 21. Arslanlı, esas sermaye ve öz kaynaklar arasındaki dengeyi, esas sermaye ile malvarlığı arasındaki “mutabakat” olarak değerlendirmiştir (Arslanlı, Anonim Şirketler I, s. 92).
310 Türk A., s. 21; von Steiger, s. 8. Arslanlı, bir yerde “…müspet veya menfi farkların zuhur
etmesi mümkündür” derken, başka bir yerde başlangıçta istisnai bir nitelik gösteren bu farkın anonim şirketin faaliyeti sırasında ortaya çıkmasının genel bir durum olduğunu ifade etmiştir (Arslanlı, Anonim Şirketler I, s. 92).
311 Arslanlı, Anonim Şirketler I, s. 93.
312 Belirtmek gerekir ki, esas sermayenin karşılığı olan malvarlığı, başlangıçta dahi esas
sermayeden farklı olabilir. Örneğin, itibari değerden aşağı bir bedelle hisse senedi çıkarılamaz. Ancak esas sözleşmede hüküm varsa veya genel kurul tarafından karar verilirse, itibari değerden yüksek bir bedelle hisse senedi çıkarılabillir (TTK m. 286). Bu durumda esas sermayenin karşılığı olan malvarlığı değer itibariyle esas sermayeden fazladır. (Arslanlı, Anonim Şirketler I, s. 92; Türk A., s. 21, dn. 69). Ayni sermayeye gerçek değerinin altında bir değer biçilmesi halinde de yine esas sermayenin karşılığı olan malvarlığı esas sermayeden fazladır. Bunun aksi de mümkündür. Kuruluşta kanuna aykrı olarak (TTK m. 285, f. 1, 305 vd.) paradan başka katılma paylarının olduğundan yüksek gösterilmesi halinde durum böyledir (Türk A., s. 21, dn. 69).
313
Türk A., s. 21.
314 TTK m. 324’te kavramı ifade etmek için esas sermayenin karşılıksız kalması ifadesi
kullanılmıştır. Aynı kavram Alman hukukunda (AktG Art. 725) ve İsviçre hukukunda (FusG Art. 6) sermaye kaybı (Kapitalverlust) terimi ile ifade edilmiştir. TTK Tasarısı’nda ise Alman
100 niteliğindedir315. Bu bakımdan esas sermayesi olmayan şahıs şirketlerinde, teknik anlamda bir sermaye kaybından söz etmek mümkün değildir316.
Sermaye kaybı bilançodan anlaşılır. Bu sebeple sermaye kaybı kavramı ancak bilanço ilkeleri ve terimleri ile açıklanabilir. Konuya giriş niteliğinde olan yukarıdaki açıklamaların bu çerçevede değerlendirilmesi, özellikle kavramın değişken unsuru olan malvarlığının bilanço hukukundaki karşılığının bulunması ve ona göre bir tanım yapılması yerinde olur.
Bilanço hukukuna göre kavramın değişken unsuru öz kaynaklardır. Öz kaynaklar miktar olarak, bilançoda görünen net malvarlığına eşittir. Fakat bilançoda görünen net malvarlığı, bilançonun pasifiyle değil, aktifiyle ilgili bir kavramdır. Esas sermaye de pasifte yer aldığından, sermaye kaybı, esas sermayenin karşılıksız kalması şeklinde ifade edilir. Bunun yerine, öz kaynaklar esas alındığında, her ikisi de pasifte yer alan iki unsur ilişkilendirilmiş olur ve sermaye kaybı, kavramı daha iyi ifade eder. Ayrıca sermaye kaybı teriminde kastedilen öz sermayedir. Çünkü öz sermaye değişken olduğundan ancak öz sermayenin azalmasından söz edilebilir317.
Sermaye kaybı halinde pay sahiplerinin ve alacaklıların hakları tehlikededir. Anonim şirket zarar ettiğinden pay sahipleri kârdan pay alamaz318. Alacaklılar ise
ve İsviçre hukuklarına paralel olarak, sermaye kaybı terimi tercih edilmiştir (TTK Tasarı m. 139, m. 376).
Esas sermayenin karşılıksız kalması, kavramı doğru bir şekilde açıkladığı fakat bunun bir terimden çok tanıma benzediği ve hukuk alanında kullanılan bir terimin kavramın kanuni tanımındaki unsurları tam olarak ihtiva etmesinin beklenemeyeceği gerekçesiyle eleştirilmiştir (Türk A., s. 17).
315 Türk A., s. 17.
316 Türk A., s. 35; Albrecht, Art. 6, N. 7. Bu sebeple, şahıs şirketlerinde iyileştirici birleşme
yalnız borca batıklık halinde uygulama alanı bulur (Albrecht, Art. 6, N. 7; Meinhardt, Art. 6, N. 15)
317 Türk A., s. 17-18.
318 Çünkü kar payı ancak safi kardan ve bu gaye için ayrılan yedek akçelerden dağıtılabilir (TTK
101 haklarını tam olarak alamama tehlikesiyle karşı karşıyadır. Pay sahipleri ve alacaklılar dışında çeşitli menfaat sahipleri için de yine sermaye kaybının olumsuz etkileri olabilir. Örneğin, çalışanların bundan olumsuz etkileneceği açıktır. Bu bakımdan anonim şirketin sermaye kaybına uğramaması önemlidir319.
2. Borca Batıklık Kavramı
Borca batıklık şirketin mevcut ve alacaklarının, borçlarını karşılamaya yetmemesidir320. Borca batıklık bilançodan anlaşılır, fakat borca batıklığın tespitinde bilançodaki aktifler ve pasifler arasındaki ilişki esas alınmaz. Çünkü bilançonun pasifleri arasında şirketin borcu olmayan kalemler (ör. esas sermaye, yedek akçeler) de yer alır. Hâlbuki borca batıklıkta önemli olan, şirketin üçüncü kişilere olan borçları yani “alacaklıların alacakları”dır321.
Borca batıklık TTK m. 324 ve TTK Tasarı m. 376’da şirketin aktiflerinin, borçlarını karşılamaya yetmemesi şeklinde açıklanmıştır322. İsviçre hukukunda ise borca batıklık kavramı aktifler ve yabancı kaynaklar (Fremdkapital) ilişkisi ile açıklanmıştır323. Borca batılıkta malvarlığı ile borçlar arasındaki ilişkinin esas
aktifteki karşılığını kısmen veya tamamen yok eden bir bilanço zararı vardır. Bu durumda dağıtıma konu olabilecek bir safi kar ve yedek akçe kalmamıştır (Türk A., s. 30).
319 Genel anlamda şirketin kar etmesi tüm menfaat sahiplerinin yararınadır. Fakat şirket kar etse
bile bu, öz kaynaklardaki azalmayı karşılamayabilir. Bu bakımdan şirketin hiç zarar etmemiş olması sermaye kaybı yaşanmadığı anlamına gelmez. Çünkü sermaye kaybı henüz şirket kurulurken dahi söz konusu olabilir. Ayrıca sermaye kaybının kendiliğinden ortaya çıkabileceği de unutulmamalıdır.
320 Atalay, Oğuz: Borca Batıklık ve İflasın Ertelenmesi, İzmir 2007, s. 20 ve dn. 14’te anılan
yazarlar.
321 Atalay, s. 20.
322 Borca batıklığı aktifler – borçlar ilişkisi ile açıklayan hükümler şöyledir: TTK m. 324, f. 2,
“şirketin aktifleri şirket alacaklarının alacaklarını karşılamaya yetmediği takdirde…” ve TTK Tasarı m. 376, f. 3, “…aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması hâlinde…”.
323 Albrecht, Art. 6, N. 6; Meinhardt, Art. 6, N. 14. Bilançoda aktiflerin iki kaynağı vardır.
Bunlar öz kaynaklar ile yabancı kaynaklardır. Bunları öz sermaye (Eigenkapital) ve yabancı sermaye (Fremdkapital) şeklinde ifade etmek de mümkündür. Yabancı kaynaklar kural olarak,
102 alınmasının ve borca batıklık kavramının bu ilişkiye göre açıklanmasının daha doğru olacağı doktrinde ifade edilmiştir324. Borca batılıklıkta şirketin borçları karşısında sahip olduğu malvarlığı bakımından doğru olan bu görüşe katılmakla birlikte, burada malvarlığı kavramının mevcut ve alacaklar şeklinde anlaşılması gerektiğini ifade etmek gerekir325.
Borca batıklık aynı zamanda bir sermaye kaybıdır. Çünkü şirket bu aşamaya gelirken öz kaynaklar tükenmiştir. Öz kaynakların tükenmesi esas sermayenin tümüyle karşılıksız kaldığı anlamına gelir. Bu aşamada sermaye kaybı tamdır. Bu noktadan sonra borçlar, malvarlığını aşarsa borca batıklık söz konusu olur. Aksi takdirde borca batıklıktan değil ancak sermaye kaybından söz edilebilir. Onun için bu aşama bir sınır noktasıdır326.
Sermaye kaybı ve borca batıklık, esas alınan ölçüler ve hukuki sonuçları itibariyle birbirinden farklıdır. Sermaye kaybında “öz kaynaklar – esas sermaye”; borca batıklıkta ise “malvarlığı – borçlar” ilişkisi esas alınır327. Bu farklılık değerleme esaslarına da yansır. Sermaye kaybında kural olarak, işletmenin devamlılığı varsayımı ile hareket edildiğinden yıllık bilanço ve bu bilançodaki değerler belirleyici olur. Borca batıklıkta ise amaç alacaklıların korunması olduğundan yıllık bilançonun aktif ve pasifleri değil, borçların hukuksal anlamda malvarlığı ile karşılanabilirliği esas alınır328.
borçlardan oluşur (Türk A., s. 26. Fakat buna başka kalemler de eklenebilir. Bunlar için bkz.
Albrecht, Art. 6, N. 6.
324 Türk A., s. 34. Atalay, borca batıklıkta şirketin mevcut ve alacakları ile borçları arasındaki
ilişkiyi esas almıştır (Atalay, s. 20).
325
Malvarlığı haklar ve borçlardan oluşan geniş bir anlama sahiptir. Borca batıklıkta ise borçların da içinde olduğu malvarlığı değil, borçları karşılayacak olan malvarlığı yani mevcut ve alacaklar esas alınmalıdır.
326 Türk A., s. 33. 327
Esas sermaye, borca batıklığın bir unsuru değildir. Bu bakımdan tek kişi işletmelerinde ve şahıs
şirketlerinde teknik anlamda sermaye kaybından söz etmek mümkün değildir. (Türk A., s. 35).
Bu bakımdan TTK Tasarı m. 139’a göre, sadece borca batık durumda bulunan şahıs
şirketlerinin birleşmeye katılması mümkündür (Çoştan, Alacaklının Korunması, s. 121).
328
103
B. Sermaye Kaybı ve Borca Batıklığın Tespiti Halinde Alınacak