1. SİYASAL İKTİDAR KAVRAMI
2.3. Aydınlanma Felsefesinde Sivil Toplum
2.3.3. Siyasal toplum-sivil toplum ayrılığı
2.3.3.3. Tocqueville ve sivil toplum
A conceituação do Direito Internacional varia de um autor para outro
ao longo da história, reiterando a noção desenvolvida por Franco Montoro de que
longe de ser „estática‟, a vida do direito revela um contínuo „vir a ser‟. Forças em conflito, que lutam por interesses opostos, dão origem a normas e situações jurídicas que podem representar a dominação de alguns ou a conquista de muitos [...].
O Direito não pode ser captado na sua inteireza sob a exclusiva ótica do Estado, e dos interesses dominantes. Nem há apenas um único conjunto de normas no seio da sociedade. Pelo contrário, a vida do Direito é mais complexa e mais dinâmica. Permanentemente, as necessidades sociais e os conflitos de interesses e de valores vão gerando novos direitos e constituindo ordenamentos que regulam a vida de amplos setores da sociedade23.
Tércio Sampaio Ferraz Jr. afirma que “o direito é um dos fenômenos
mais notáveis da vida humana. Para compreendê-lo é preciso compreender parte
de nós mesmos. Ser livre é estar no direito e, no entanto, o direito também nos
oprime e tira-nos a liberdade”
24. Buscamos, assim, suporte em Montesquieu que
23 MONTORO, Franco. Estudos de filosofia do direito, 1995, p. IX-XI.
retratou as leis dos homens como um meio que eles dispõem para moldar a
própria natureza.
Conhecendo a natureza, os dados matérias (e só assim) deles tirar o melhor partido, impondo à alma o inverso do que agradaria prima facie aos sentidos, ou até ao espírito. Segunda natureza, constrangente, a lei é, de facto, a maior das contrariedades, mas também, porque permite a subsistência colectiva, a mais benéfica das propiciadoras de liberdade – uma liberdade em sentido especial, „consistindo em fazer o que as leis permitem‟”25.
Tradicionalmente, a definição do Direito Internacional - como ramo
autônomo da ciência jurídica - avança pela análise da composição da sociedade
internacional, isto é, a percepção dos atores do cenário internacional dotados de
personalidade jurídica internacional, feito mutável em sintonia com a evolução
histórica.
Na Antiguidade
26, por força do isolamento dos povos, em que cada
região ou continente formava um mundo independente, é comedido afirmar a
existência do Direito Internacional ou, como melhor expressão, do jus inter
gentes. O isolamento dos povos da antiguidade, somados à freqüente hostilidade
entre eles, afasta o caráter de universalidade – ou o que pretende deste modo -
que permeia o Direito Internacional nos dias atuais. Na Grécia antiga, encontram-
se as primeiras instituições conhecidas do direito das gentes, como: a arbitragem,
como meio de solução de conflitos; o princípio da necessidade da declaração de
guerra; a inviolabilidade dos arautos; o direito de asilo; a neutralização de certos
25 CUNHA, Paulo Ferreira da. Sociedade e Direito, s.d., p. 285.
26 Dados extraídos da obra de Hildebrando Accioly e G. E. do Nascimento e Silva, Manual de
lugares; a prática do resgate ou da troca de prisioneiros de guerra, etc. Já, em
Roma, a presença e a extensão do Império tornavam impossível a existência de
um Direito Internacional. Após a dissolução do Império Romano, alguns autores
reputam como possível o surgimento das primeiras relações internacionais, pois,
então, os povos antes sob o jugo dos romanos estariam mais próximos de
relações pacíficas.
Hildebrando Accioly e G. E. do Nascimento e Silva apresentam a
Igreja como detentora de papel relevante na formação do Direito Internacional,
pois
só o advento do Cristianismo pôde restabelecer no mundo a ordem e a civilização. Com ele, surgiram as doutrinas de igualdade e fraternidade entre os homens, e a lei da força, predominante na antigüidade, foi condenada. Certos princípios jurídicos, certas instituições jurídicas foram assim se impondo e se desenvolvendo. [...] basta lembrar as instituições da Paz de Deus e da Trégua de Deus, estabelecidas contra a guerra, e, por outro lado, as cruzadas pregadas e levada a efeito contra os infiéis27.
Ao largo da história, há o desenvolvimento do comércio marítimo,
como movimento expansionista, fato marcante da passagem da Idade Média para
o começo da Idade Moderna; a ruína dos regimes feudais e a formação dos
primeiros Estados
– então absolutistas - e o subseqüente estreitamento das
relações entre os mesmos; as batalhas por domínio marítimo e exploração de
novas terras, sendo de relevo a assinatura do Tratado de Westefália, em 24 de
outubro de 1648, que pôs fim à Guerra dos Trinta Anos e estabeleceu o princípio
da igualdade jurídica dos Estados.
27 ACCIOLY, Hildebrando; NASCIMENTO E SILVA, G. E. do, Manual de Direito Internacional
Em princípio, no denominado Direito Internacional moderno,
organizado sob o pensamento de Hugo Grotius
28, apenas os Estados são
considerados como sujeitos de Direito Internacional: a rigor, este surge para reger
a relação entre os Estados, precipuamente as guerras
– os conflitos
internacionais. A obra de Grotius intitulada Direito da Guerra e da Paz (De Iure
Belli ac Pacis Libri Tres) é reputada como um marco na afirmação do Direito
Internacional, pois
no período em que escreveu as sua obras os vestígios do poder supranacional que tanto marcaram a Europa na época medieval tinham desaparecido quase que por completo. O Velho Continente encontrava- se no processo de conclusão de um longo período de guerra que lentamente o foi transformando em um grande mosaico de pequenos e „micro‟ Estados. Um processo que conduziria, posteriormente, a sua reorganização e à constituição dos grandes Estados nacionais europeus. [...] Com base nesse contexto, torna-se importante salientar que as guerras eram uma constante no período em que viveu Grotius: as potências da época demonstravam estar sempre prontas a se utilizarem
28 Foi só no começo do século XVII que o direito internacional público apareceu, na verdade, como
ciência autônoma, sistematizada. Esse novo período surgiu com Hugo de Croot ou Grotius ou Grócio, nascido em Delft, na Holanda, e que viveu entre 1583 e 1645. Sua primeira obra, Maré
liberum (parte da De jure praedae), veio à lume em 1609. Sua obra-prima, a De jure belli ac pacis,
inspirada, segundo se diz, na Guerra dos Trinta Anos, foi publicada em 1625 e suscitou enorme interesse nos principais círculos cultos europeus (Hildebrando Accioly e G. E. do Nascimento e Silva, Manual de Direito Internacional Público, 2002, p. 11). Outros autores dão ênfase a Frei Francisco de Vitória (1486-1546) como fundador do Direito Internacional Clássico (ainda no Século XV), pois este desvenda o fenômeno de existirem normas e princípios jurídicos de tal forma imanentes à natureza humana que são dotados de uma superioridade hierárquica em relação às normas expedidas pelo monarca.
dos motivos mais fúteis para desencadear as mais terríveis carnificinas29.
Hugo Grotius em prolegômenos a sua obra De jure belli ac pacis
observa que:
Numerosos autores tentaram ilustrar com comentários ou reduzir para um sumário o direito civil, no tocante às leis dos romanos quanto à legislação particular de cada nação. Esta parte do direito, porém, que intervém nas relações de muitos povos ou de chefes de Estado, cujos preceitos são fundados sobre a própria natureza ou estabelecidos por leis divinas ou ainda introduzidos pelos costumes e por uma convenção tácita, poucos escritores tentaram entrar nesse campo, ninguém tentou até o presente fazer disso o objeto de um tratado completo e metódico. Semelhante trabalho interessaria, contudo, à humanidade.
Cícero (Pro Lucio Balbo Oratio), na verdade, classificou como notável esse conhecimento das alianças, dos tratados, das convenções entre os povos, os reis e as nações estrangeiras, essa ciência que abrange todo o direito da guerra e da paz.
Por seu turno,
30a Revolução Francesa – como marco histórico -
exerceu grande influência nos espíritos, de toda a Europa e do ocidente; contudo,
sob o comando de Napoleão Bonaparte, com várias guerras e conquistas, o
29 Arno Dal Ri Júnior na apresentação do Volume I, da obra de Hugo Grotius, O direito da guerra e
da paz, 2005, p. 10-11. E continua: “Nesta perspectiva histórica, um dos principais traços que caracterizou a obra de Grotius e de toda a Escola do Direito Natural, da qual o autor holandês é um dos fundadores, foi a tentativa de conduzir o contexto internacional a um equilíbrio não conflituoso, resgatando a paz e sobre esta organizando as relações entre os Estados. Pode-se afirmar, então, que estes autores concentraram grande parte dos seus esforços em um objetivo quíntuplo (apud Antonio Truyol y Serra e Paul Forier in Vitoria et Grotius, Paris: Vrin, 1987, p. 277), ou seja, a) na instituição de um ordenamento e na amplificação de um instrumento técnico essencialmente jurídico: o jus gentium; b) na elaboração de uma teoria que apoiasse o desenvolvimento progressivo da sociedade internacional como entidade composta por Estados e não mais por indivíduos, uma idéia já precedentemente lançada, mas relativamente desconhecida na época; c) na dessacralização e na condenação do principio da guerra, mesmo sendo esta ainda admitida dentro de certos limites, e na sacralização dos tratados; d) na busca e no desenvolvimento de meios próprios para, em caso de necessidade, manter ou mesmo restabelecer a paz; e) na limitação da guerra às partes diretamente em conflito, mediante o desenvolvimento da noção de neutralidade (p.11).
30 Dados extraídos da obra de Hildebrando Accioly e G. E. do Nascimento e Silva, Manual de
Direito Internacional não teve espaço para prosperar. Assim, do século XVIII ao
XIX novos princípios de Direito Internacional foram consolidados, a partir do
Congresso de Viena de 1815 que consagrou a queda de Napoleão Bonaparte,
mas também levantou o princípio da proibição do tráfico negreiro, afirmou a
liberdade de navegação em certos rios e instituiu uma classificação para os
agentes diplomáticos.
Ademais, na segunda metade do século XIX, vários Congressos e
Convenções assinalam o sensível progresso do Direito Internacional
31; dentre
eles: o Congresso de Paris, de 1856; a 1
aConvenção da Cruz Vermelha, em
1864; a Declaração de 1868, contra projeteis explosivos ou inflamáveis; o
Congresso de Berlim, de 1878; a Conferência Africana de Berlim, de 1884-1885; a
Conferência de Bruxelas, de 1889-1890, contra o tráfico de escravos; a 1
aConferência Internacional dos Países Americanos, realizada em Washington, de
outubro de 1889 a abril de 1890; a 1
aConferência da Paz, de Haia, em 1899.
Finalmente, é inegável no século XX o impacto na ordem jurídica
internacional das duas Grandes Guerras na evolução do Direito Internacional e
consolidação do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
31 Não se deve confundir o Direito Internacional com a Política Internacional; embora claramente
imbricados, o primeiro é dotado de coercibilidade. Faz-se importante esta distinção, pois “muitos autores reduzem à Política toda a normatividade internacional”. “A Política fornece à medida do possível, em dado momento e em determinadas circunstâncias, ou seja, faculta regras para a acção num dado contexto temporal e espacial. [...] A Política, por definição, se encontra em mutação constante, por forma a adequar-se, em cada instante, às exigências da comunidade que serve. De modo diferente, o Direito oferece estabilidade, certeza e segurança. E formula regras que, com respeito pela justiça, disciplinam a vida no grupo social a que se destinam, regras essas que respondem às opções feitas pela Política. Onde a Política é improvisação, o Direito é previsão” (André Gonçalvez Pereira e Fausto de Quadros, Manual de Direito Internacional, 2002, p. 40-41).
A segunda metade do século XX
32assistiu aceleradas mudanças de
paradigmas: o fim da Guerra Fria; a queda do Muro de Berlim; a dissolução da
União Soviética; o surgimento de novos Estados; o estreitamento das relações
comunitárias balizadas pela experiência da União Européia; as propostas de
agendas comuns com finalidades de proteção ambiental e regramento da
exploração biológica; a novas faces da guerra – a exemplo da Guerra do Golfo,
uma guerra tecnológica; o desenvolvimento de sistemas protetivos de direitos
humanos, com ênfase ao sistema interamericano composto pela Comissão e
Corte interamericana de direitos humanos; enfim, a formação de laços comuns no
mundo denominado „globalizado‟, no qual há imediatidade de comunicações, de
intensa circulação de pessoas e capitais – uma grande rede interativa.
Contudo, o porvir – o desenrolar do século XXI – apresentou, já em
seu início, novos embates para o Direito Internacional, pois o que autores
como Norberto Bobbio
33, Hildebrando Accioly e G. E. do Nascimento e
32 Cançado Trindade, ao comentar a celebração do cinqüentenário da Declaração Universal dos
Direitos Humanos de 1948, declarou que: “O século XX, que marcha célere para seu ocaso, deixará uma trágica marca: nunca, como neste século se verificou tanto progresso na ciência e tecnologia, acompanhado paradoxalmente de tanta destruição e crueldade. Mesmo em nossos dias, os avanços tecnológicos e a revolução das comunicações e da informática, se por um lado tornam o mundo mais transparente, por outro lado geram novos problemas e desafios aos direitos humanos. Mais que uma época de profundas transformações, vivemos neste final de século, uma verdadeira transformação de época (Antônio Augusto Cançado Trindade. O legado da Declaração
Universal e o Futuro da Proteção Internacional dos Direitos Humanos, 2002, p. 45).
33 Área que se desenvolveu apuradamente foi a do direito internacional dos direitos humanos,
tendendo, segundo Norberto Bobbio, em duas direções: na direção de sua universalização e naquela de sua multiplicação. A universalização é o ponto de partida de profunda transformação do “direito das gentes”, como foi chamado o direito internacional durante séculos, em direito também dos “indivíduos”, dos indivíduos singulares, os quais, adquirindo pelo menos potencialmente o direito de questionarem o seu próprio Estado, vão se transformando, de cidadãos de um Estado particular, em cidadãos do mundo. Já a multiplicação dos direitos do homem ocorreu de três modos: a) porque aumentou a quantidade de bens considerados merecedores de tutela; b) porque foi estendida a titularidade de alguns direitos típicos a sujeitos diversos do homem; c) porque o próprio homem não é mais considerado como ente genérico, ou homem em abstrato, mas é visto na especificidade ou na concreticidade de suas diversas maneiras de ser em sociedade, como criança, velho, doente, etc. Em substância: mais bens, mais sujeitos, mais status do individuo (A Era dos Direitos, 1992, p. 67-68).
Silva
34, Flávia Piovesan
35e Cançado Trindade
36apontavam como maior desafio,
qual seja, não mais a conformação e ampliação do Direito Internacional - visto o
saldo do século XX -, mas sua eficaz implementação, a seleção de mecanismos
efetivos de aplicabilidade, pensamento solapado por fatos novos. O desafio da
efetividade do Direito Internacional ainda estava sendo delineado quando os
atentados terroristas de 11 de setembro de 2001 mudaram de forma inarredável o
vértice dos conflitos e dos anseios de segurança. Hoje o mundo está dividido,
porém não de forma bipolar – entre capitalismo e socialismo – e, sim, um mundo
dividido pelo conflito de civilizações.
Parafraseando a assertiva de Louis Henkin sobre o Direito
Internacional: na contemporaneidade o Direito Internacional pode ser classificado
como o Direito anterior a 11 de setembro de 2001 e posterior à Segunda Guerra
Mundial e o Direito posterior aos atentados terroristas. Neste ínterim, opções
34 Vale retratar o ideário dos autores em tela de que a compreensão do papel e alcance do direito
internacional somente se consolidará na medida em que se tenha a conscientização da absoluta impossibilidade e inadequação operacional dos sistemas nacionais, isoladamente considerados, como unidades autônomas, muitas vezes se não francamente antagônicas ao menos colidentes, para tender as necessidades do tempo presente. A partir de agora, todo provincianismo cultural está sendo superado pela marcha da História, forçando-nos a pensar em termos internacionais, ante a impossibilidade essencial dos direitos nacionais de satisfazerem as necessidades intrinsecamente internacionais, a pensar em termos universais e forjar parâmetros legais universais. É também agora que a situação histórica do homem no mundo domina a consciência, e o dimensionamento da implementação desses direitos se encontra no cerne do pensamento jurídico, ante o risco iminente de extensão da interferência e controle dos Estados, em face das liberdades e direitos individuais.
35
Como bem alerta Flávia Piovesan “o Pós 11 de setembro aponta o desafio de que ações estatais sejam orientadas pelos princípios legados do processo civilizatório, sem dilapidar o patrimônio histórico atinente a garantias e direitos. O esforço de construção de um “Estado de Direito Internacional”, em uma arena mais democrática e participativa, há de prevalecer em face da imediata busca do “Estado Polícia” no campo internacional, fundamentalmente guiado pelo lema da força e segurança internacional” (Direitos Humanos e o Direito Constitucional
Internacional, 2007, p. 15).
36 Segundo Cançado Trindade,
“Vivemos um momento sombrio, resultante do recrudescimento do unilateralismo, sobretudo com a ação militar no caso Kosovo (sem a prévia autorização do Conselho de Segurança da ONU) e com as conseqüências dos ataques terroristas de 11 de setembro de 2001, que acarretam uma erosão das garantias judiciais e dos princípios gerais do Direito. Há uma vasta jurisprudência internacional condenatória de medidas de exceção que representa hoje um baluarte contra as tentações do cesarianismo e um verdadeiro patrimônio jurídico de todos os povos. A nenhum Estado é dado considerar-se acima do Direito. Não se pode combater o terrorismo com a repressão indiscriminada (em entrevista à Revista Jurídica Del Rey, n. 9, de novembro de 2002).