Genel olarak düşünce ve ifade özgürlüğü

Ainda em consonância a Luigi Ferrajoli

encontramos três

importantes considerações:

i) A primeira diz respeito ao significado filosófico da idéia de

soberania. Como categoria filosófico-jurídica, a soberania é uma construção de

matriz jusnaturalista que tem servido de base à concepção juspositivista do

Estado e ao paradigma do direito internacional moderno; logo, um resquício pré-

moderno que está na origem da modernidade jurídica e, simultaneamente, em

virtual contraste com esta;

ii) A segunda diz respeito à história, teórica e prática, da idéia de

soberania como potesta absoluta superiorem non recognoscens, o que permite a

observação de dois eventos paralelos: a) soberania interna: é a história de sua

progressiva limitação e dissolução paralelamente da formação dos Estados

constitucionais e democráticos de direito; b) soberania externa: que é a história de

sua progressiva absolutização, que alcançou seu ápice na primeira metade do

séc. XX com as catástrofes das duas guerras mundiais;

iii) A terceira e última observação diz respeito à consistência e à

legitimidade conceitual da idéia de soberania do ponto de vista da teoria do

direito. Neste ponto, sustenta-se a tese de antinomia irredutível entre soberania e

direito, considerando que no plano interno a soberania está em contraste com o

paradigma do estado de direito e da sujeição de qualquer poder e lei; e, no plano

externo, do direito internacional, a soberania é contrariada pela Carta da ONU de

1945 e pela Declaração universal dos direitos de 1948.

Em substância, ao mesmo tempo em que a soberania interna é

elemento conformador do Estado, podemos dizer que tal poder absoluto,

incontrastável, ilimitado até, encontrou obstáculos no aperfeiçoamento do Estado

Constitucional, no Estado estruturado internamente na soberania popular – isto é,

conexo a soberania do povo, sobremaneira ao versar sobre o poder constituinte.

“A soberania constituinte do povo, ou seja, o poder de o povo através de um ato

constituinte criar uma lei superior juridicamente ordenadora da ordem política”.

Ademais:

trata-se de saber, por um lado, quem detém e exerce o poder soberano; trata-se, por outro lado, de obter a justificação da titularidade de exercício desse poder. A soberania deve ter um título de legitimação e ser exercida em temor materialmente legítimo (legitimidade); a legitimidade e a legitimação fundamentam a soberania. Podemos dizer, de certo modo, que a questão da legitimidade legitimação é o lado

interno da questão da soberania 127.

Já a soberania internacional encontrou limitações na reconstrução

da ordem jurídica internacional; por força da ruptura de direitos, dos totalitarismos

que marcaram a primeira metade do século XX, os direitos humanos deixam de

pertencer à esfera de concessões estatais e passam a afirmações universais. No

dizer de Celso Lafer, precipuamente, na conformação de um tecido normativo

protetivo do indivíduo é reafirmado o valor do direito:

127 _{CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, inserir data, p. 72-}

É justamente para garantir que o dado da existência seja reconhecido e não resulte apenas do imponderável da amizade, da simpatia ou do amor no estado de natureza, que os direitos são necessários. É por essa razão que Hannah Arendt realça, a partir dos problemas jurídicos suscitados pelo totalitarismo, que o primeiro direito humano é o direito a

ter direitos. Isto significa pertencer, pelo vínculo da cidadania, a algum

tipo de comunidade juridicamente organizada e viver numa estrutura onde se é julgado por ações e opiniões, por obra do princípio da legalidade128.

Nesse sentido,

historicamente, a forma pela qual um Estado trata o indivíduo em seu território era assunto de seu interesse exclusivo, decorrente de sua soberania relativamente ao seu território e da liberdade de agir, ao menos quando especificamente proibido pelo direito internacional129.

Com a Segunda Guerra Mundial e a consolidação de novos

partícipes no concerto mundial como as organizações internacionais

–

Organização Internacional do Trabalho - OIT, Organização das Nações Unidas -

ONU em 1945; dentre outras:

128 _{LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos}

– um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt, inserir data, p. 153- 154. Ainda o autor: Hannah Arendt observa que os requisitos do processo vital, que são próprios a cada um individualmente, precisam estar atendidos para que o ser humano tenha condições de mover-se e distinguir-se na esfera pública, que é comum a todos. Na esfera do público, que diz respeito ao mundo que compartilhamos com os Outros e que, portanto, não é propriedade privada de indivíduos e/ou do poder estatal, deve prevalecer, para se alcançar a democracia, o princípio da igualdade. Este não é dado, pois as pessoas não nascem iguais e não são iguais nas suas vidas. A igualdade resulta da organização humana. Ela é um meio de se igualizar as diferenças através das instituições. É o caso da polis, que torna os homens iguais por meio da lei – nomos. Por isso, perder o acesso à esfera do público significa perder o acesso à igualdade. Aquele que se vê destituído da cidadania, ao ver-se limitado à esfera do privado fica privado de direitos, pois estes só existem em função da pluralidade dos homens, ou seja, da garantia tácita de que os membros de uma comunidade dão-se uns aos outros. (p. 152).

129 _{HENKIN, Louis. The internationalization of human rights, p. 07-09 apud Flávia Piovesan,}

emerge a idéia de que o indivíduo é não apenas objeto, mas também sujeito de Direito Internacional. A partir dessa perspectiva, começa a se consolidar a capacidade processual internacional dos indivíduos, bem como a concepção de que os direitos humanos não mais se limitam à exclusiva jurisdição doméstica, mas constituem matéria de legítimo interesse internacional130.

O processo de internacionalização dos direitos humanos pressupõe

a delimitação da soberania estatal; depreende-se que a semelhança do processo

de limitação interna que o direito impõe à soberania; no âmbito internacional,

diante das atrocidades perpetradas no período da Segunda Guerra Mundial, o

desenvolvimento do direito internacional dos direitos humanos também limita a

soberania internacional. Além de conferir ao indivíduo a personalidade jurídica

internacional, permitindo a ampliação de sua esfera de ação, não apenas no

âmbito estatal, mas transferindo-o de cidadão nacional para cidadão do mundo.

Não obstante o indivíduo carecer da proteção da denominada

trindade Estado-povo-território – elementos caracterizadores da forma organizada

de poder –, há a substituição, em matéria de direitos humanos, dos princípios

baseados na proteção pessoal do Estado pelos da proteção internacional que

busca tutelar os direitos dos indivíduos qua indivíduos e não enquanto nacionais

de qualquer Estado

.

130 _{PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Direito Constitucional internacional, 2007, p. 115-116.}

Ainda sobre o processo de internacionalização dos direitos humanos, observa Celso Lafer: “Configurou-se como a primeira resposta jurídica da comunidade internacional ao fato de que o direito ex parte populi de todo ser humano à hospitalidade universal só começaria a viabilizar-se se o „direito a ter direitos‟, para falar com Hannah Arendt, tivesse uma tutela internacional, homologadora do ponto de vista da humanidade. Foi assim que começou efetivamente a ser delimitada a „razão de estado‟ e corroída a competência reservada da soberania dos governantes, em matéria de direitos humanos, encetando-se a sua vinculação aos temas da democracia e da paz (Prefácio ao livro Os direitos humanos como tema global,p. XXVI).

131 _{Dados extraídos da obra de Celso Lafer, A reconstrução dos direitos humanos}

– um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt, 2001, p. 154.