MÜLKİYET
A) Bazı Tesbitler
Bilindiği gibi İslam Teşri kaynakları arasında “örf” ve “adet” ile “önceki hukuk” (şer’u men kablena) vardır. Bunun manası kısaca şudur:
İslam Dini ilk din; Peygamberi ilk peygamber; kitabı ilk kitap değildir:
“Muhammed ancak bir Rasuldür. Ondan evvel Rasuller hep geldi geçti”;[367] “O, sana kitabı hak olarak indirmekte: önündekileri tasdik edici olarak ki önceden insanlara hidayet için Tevrat’ı ve İncil’i indirmişti”;[368] “Filhakika biz sana (ey Habibim) öyle vahiy indirdiki ki Nuh’a ve on-dan sonra gelen bütün peygamberlere vahy ettiğimiz gibi. Hem İbrahim’e, İsmail’e, İshak’a, Yakub’a, Esbat’a, İsa’ya, Eyyub’a, Yunus’a, Harun’a, Süleyman’a vahyettiğimiz, hem Davud’a Zebur’u verdiğimiz gibi. Hem gerek sana evvelce naklettiğimiz rasulleri ve gerek nakletmediğimiz Rasulleri gönderdiğimiz gibi, hem de Allah’ın Musa’ya kelamı söylemesi gibi. Hep rahmet müjdecileri, azap habercileri olarak gönderilmiş peygamberler ki artık insanlar için Allah’a karşı peygamberlerden sonra bir itiraz bahanesi olmasın. Allah, aziz ve hakim bulunuyor.[369]
İslam’dan, O’nun Peygamberi Hz. Muhammed’den ve Kitabı Kur’an’dan önce insanlara gelen peygamberler ve kitaplar da insanlara rehberlik etmiştir. Peygamberler, birbirini tamamlayan bir silsile manzarası arzederler. Allah, son kitap Kur’an-ı Kerim ve son peygamber Hazreti Muhammed ile dini tamamlamıştır:
“Muhammed sizin ricalinizden hiçbirisinin babası değil; fakat Allah’ın Rasulü ve peygamberlerin hatemidir. Allah her şeyi alim bulunuyor”;[370] “Ben ancak yüksek ahlakı tamamlamak için gönderildim”.[371]
İslamiyet, daha önce getirilen kaidelerden bozulanları düzeltmiş; zamanı geçen kaide varsa kaldırmış veya değiştirmiş; gerektiği ölçüde de yeni kaideler vaz’etmiştir:
“Biz bir ayetten neyi kaldırır (nesh) veya unutturursak ondan daha hayırlısını veya benzerini (misl) getiririz”.[372]
Buna göre insanlar Allah’ın öğrettiği dinlerden birine mensup olsunlar veya olmasınlar mutlaka sosyal düzenlemelerde, dinlerin etkisi ile kurulan sistemlerden yararlanmışlardır. Yararlanmasalar bile, Allah insanı iyiyi kötüden seçecek nitelikte (fıtrat) yarattığı için insanla-rın, çoğunluğunun tasvibini kazanan düzenleri, büyük ölçüde, “iyiyi” ve “güzeli” temsil edebilir. Esasen insanların meydana getirdiği sosyal düzen, büyük ölçüde insan ihtiyaçlarının gerektirdiği münasebetlerin ifadesidir.[373]
Hal böyle olunca, biz de İslam Hukukunda “mülkiyet” müessesesinin meşruluğunu incelerken İslam’ın zuhuru sırasındaki mevcut du-rumu dikkate alacak; İslam’ın bu müesseseye karşı takındığı tavrı bu sayede daha iyi tesbit edeceğiz. Bu itibarla biz bu bakış açısı ile bazı tesbitlerde bulunalım:
1- Hima
İslam’ın zuhurundan önce Araplar arasında bir “hima” müessesesi görüyoruz. “Hima” şu demektir:
Cahilliyye devrinde[374] nüfuzlu bir kişi otlak bir yere konduğunda seçtiği bir noktadan köpek sesinin ulaştığı çevreyi belirler orayı kendi korusu yapardı. Artık işaretlerle belirlediği bu alanda kendisinden başkası hayvanını otlatamaz ve fakat kendisi bu alanın dışında kalan sahadan da herkes gibi yararlanmaya devam ederdi.[375]
Hz. Peygamber (s.a.v.): (Kişilerin) koru (hima) hakkı yoktur. Allah ve Rasülü’nün koru hakkı vardır.[376] Yani, ancak savaş at ve develeri (beylik mallar) ile zekat develeri (baytülmale ait mallar) otlatılmak üzere; başka bir ifade ile koru ancak, kamu mallarının ihtiyacı için kamu adına meşru olabilir, buyurarak bu imtiyazı kaldırmıştır.
2- Mirba’ (Başkan Payı ):
Araplar arasında bir başka gelenek daha vardı: Başkan payı. Cahiliyye şairlerinden Abdullah b. Enma ed-Dabiy kabile başkanı Bistam b. Kays’a hitaben bir şiir söylemiş, şöyle demişti:
“Ondan mirba senin, safiler senin.
[367] Al-i İmrân Sûresi 144.
[368] Al-i İmrân Sûresi. 3.
[369] Nisâ Sûresi, 163-165. (Yazır, II / 1523 - 24).
[370] Ahzâb Sûresi, 40.
[371] İmam Mâlik, Muvatta’, Hüsnü’l - Hulk, 8.
[372] Bakara Sûresi, 106.
[373] Mutezile ve Maturidi ekollerinin “hüsün” “kubuh” nazariyyeleri ile Tabii Hukuk Ekolü nazariyyeleri ile karşılaştırılabilir.
[374] İslam’dan önceki Arap Tarihine Cahilliye Devri denir.
[375] İbnu’l-Esir, en-Nihâye, I, 447.
[376] Buhâri, cihad, 136, Musakat, 11; Ahmed b. Hanbel, Müsned, IV, 38, 71, 73.
İsteğin kanundur: Neşita senin fudul senindir”.[377]
Burada ifade edildiği gibi o devirde kabile başkanları elde edilen ganimetten;
a) 1/4’ünü (mirba)
b) Bundan ayrı olarak bütün ganimetin içinden beğendiklerini (safaya) c) Yolda eline geçenleri (neşita)
d) Her askere bölünmesi mümkün olmayan taksim fazlası canlı mallar gibi şeyleri (fudul), kendi şahsına ait olmak üzere alırdı.
Bu bir fiili durumdu. Az sonra izah edeceğimiz meşruluk yönü bir tarafa bu fiili durum, cahilliyye şairlerinden ayrı olarak bizzat Hz.
Peygamber tarafından da dile getirilmiştir:
“Allah kıyamet günü huzuruna çıkan kulunu karşısına alır ve der ki: Ne dersin, seni üstün bir varlık yapıp sana ikramda bulunmadım mı? Seni kavminin reisi yapmadım mı? Sana hayat arkadaşı vermedim mi? Atları; develeri senin hizmetine tahsis etmedim mi? Seni serbest bırakmadım mı, baş oluyor, dörtte biri (mirba, başkan payı, arslan payı) çekip alıyordun!”.[378]
Görüldüğü gibi, kulların ahirette hesabını vereceği işler arasında, kabile reislerinin bu dörtte birleri (mirba) da sayılmıştır.[379]
İşte bu fiili durum, özellikle dini ruhsattan yoksundu. Zira yine hadislerden öğreniyoruz ki İslam’dan önce hiçbir ilahi dinde ganimet mubah değlidi: “Bana ganimetler mubah kılındı. Benden önce hiçbir peygambere ganimet helal kılınmamıştı”.[380] Hadisinde Hz. Peygam-ber (s.a.v.) bu durumu haPeygam-ber vermektedir. Geçmiş ümmetteki uygulama, gökten bir ateşin inip yakması için ganimetin bir noktada yığın yapılması şeklinde idi.[381] Hal böyle olunca değil başkanın, hiç kimsenin ganimetteki payı yoktu. Ganimet malı kimseye mubah değildi.
Bedir harbinde ganimet elde eden müslümanlar, ganimet malları hakkında hüküm beklerken Enfal Sûresi ilk ayeti inerek “ganimet’e ait hükmün Allah’a Rasulüne ait olduğu bildirildi. Allah’a ve Rasulüne ait olduğu bildirilen bu hüküm ise aynı sûrenin 41. ayetinde şöyle açıklandı: “Biliniz ki ganimet olarak ele geçirdiğiniz malların beşte biri (humus) Allah’a, (onun hükmü ile) Rasulüne, karabet sahibi olana, yetimlere, yoksullara ve yolda kalmışlara aittir.” Böylece:
1- Önceki ümmetlerden farklı olarak ganimet Muhammed ümmetine mübah kılındı.
2- Ganimet mallarından beşte biri alakonulduktan sonra kalan beşte dördü gazilere taksim edilecekti.
3- Ganimetin beşte biri Allah (kamu) hakkı olarak ayrıldı. Ayrılan bu beşte birden Allah’ın emri gereği:
a) Hz. Peygamber,
b) Hz. Peygamberin akrabası (zü’l-Kurba) c) Yetimler
d) Yoksullar ve
e) Yolda kalmışlar (ebna’us-Sebil), ihtiyaçlarını karşılayacaktır.
4. Başkan payı (mirba) diğer adı ile arslan payı kaldırılmış oldu.[382]
Konu ile ilgili hadislerden öğreniyoruz ki Hz. Peygamber’e ve onunakrabasına ait bulunan beşte bir içindeki pay, Hz. Peygamberin vefatından sonra düşecek ve bu beşte bir geri kalan üç sınıfa: Yetimler, yoksullar ve yolda kalmışlara ait bulunacaktır: “Bu malların içinde benim payım sadece beşte bir içindedir ve o da sonuçta size ait olacaktır.[383]
Bu konuda İslam Hukukçuları arasında ittifak vardır. Sadece İmam Hukukçulardan Ebu Sevr (246/860), Hz. Peygambere ait bulunan bu hakkın Hz. Peygamber’den sonra otomatikman devlet başkanlarına (imam) geçeceği görüşündedir.[384]
Yine uygulamadan, yani Hz. Peygamberin fiili sünnetinden öğreniyoruz ki Hz. Peygamber (s.a.v.)’in ganimetin taksiminden önce ga-nimetin içinden bir at, bir deve, bir hizmetçi, bir pay gibi bir şey seçme hakkı vardır ve önceden ölçüsüz bir şekilde ve tamamen başkanın arzusuna göre uygulanan bu seçme işi bizzat emin olan Hz. Peygamber hakkında da devam etmiş ve mesela zülfikar adlı kılıç ile Safiyye validemiz Hz. Peygambere böyle bir safiden intikal etmiştir.[385]
Bu konuda ihtilafın bulunmadığını İbnu’l-Arabi’nin “Ahkam’ına dayanarak haber veren Kurtubi, konu ile ilgili bir de hadis kaydediyor:
“Amir eş-Şa’bi’den: Hz. Peygamberin “safiy” adı verilen bir hakkı vardı. İsterse bu hakkını ganimet içinden bir hizmetçi, bir cariye veya bir atı, tahmisten önce seçip alırdı”.[386]
Görüldüğü gibi cahiliyye devrinde mülkiyetle ilgili uygulamalar vardır. Bunlar, İslam döneminde iptal edilmemiş, sadece:
[377] Kurtubi, Tefsir, VIII, 13.
[378] Müslim, Zühd, 16; Tirmizi Kıyame, 16; Ahmed b. Hanbel II, 492.
[379] Bu dörtte bir mes’elesini anlatırken el-Asma’î “Cahiliyye devrinde dörtte bir idi; İslamiyette beşte bir oldu” diyor. Bkz. Kurtubi, Tef-sir, VIII, 14.
[380] Buhâri, Teyemmüm, 1; salât, 56, humus, 8; Müslim, mesacid, 513; Ebu Davud, Cihad, 121; Dârimi, salât, 111; Siyer, 28; Ahmed b.
Hanbel, I, 301.
[381] Tirmizî, Enfal Sûresi Tefsiri, 8.
[382] Krş. Kâsâni, Bedayi’, VIII, 116 v.d.; Kurtubi, Tefsir, VIII, 13 v.d.
[383] Ebu Davud, Cihad, 120, 149; Nesaî, Bey’; Ahmed b. Hanbel, IV, 128.
[384] Kurtubi, Tefsir, VIII, 13; İbnu’l-Arabi Ahkâmu’l-Kur’an’a atfen.
[385] Kurtubi, Tefsir, VIII, 13.
[386] Ebû Dâvud, İmare, 21.
a) Hima, özel menfaatler için yapılamaz,
b) Ganimet Allah’ın emrettiği şekilde taksim edilir: Ganimetin beşte biri kamu ihtiyaçlarına ayrılır; beşte dördü de gazilere taksim edilir şeklinde ıslah edilmiştir.
Bu ıslah ameliyesi yanında biz Kur’an-ı Kerim’den ve hadisi şeriflerden öğreniyoruz ki İslamiyet’in zuhurundan önce o toplumda “özel mülkiyet” vardı. Herkesin kendine ait az veya çok malı mülkü mevcuttu:
1- “O muhacir fakirlere ki yurtlarından (dar, diyar) ve mallarından (mahrum edilerek vatanlarından) çıkarılmışlardır”.[387]
2- “Onlardan önce (Medine’de) yurt tutmuş, imanı benimsemiş olanlar (ensar) ise, kendi yanlarına hicret edenleri severler. Onlara veri-lenlerden bir rahatsızlık duymaz, kendileri ihtiyaç içinde bulunsa bile onları kendilerine tercih ederler. Kim nefsinin kaprislerinden (şuhh) yakasını kurtarabilmişse işte kurtuluşa erenler onlardır”.[388]
Görüldüğü gibi Mekke’den Medine’ye hicret etmek zorunda kalan müslümanların ev-bark (dar-diyar) ve sair mallarını Mekke’de bı-rakmak zorunda kaldıklarından yani Mekke’de mal-mülk sahibi olduklarından ve Medine’li müslümanların da Medine’de ev-bark sahibi bulunduklarından söz edilmektedir.
3- Mu’ahat (Kardeşleştirme)
Bilindiği gibi mu’ahat, İslam tarihinde orijinal; orijinal olduğu kadar da önemli bir hadisedir.
Din ve iman uğrunda Mekke’deki evlerini - barklarını, yerlerini - yurtlarını, mallarını - mülklerini terk edip bazı yerlere, en son olarak da Medine (Yesrib) şehrine göç etmek zorunda kalan müslümanları, Medine’deki ev sahibi müslümanlar, tam bir kardeşlik ruhu ile karşıla-mışlar, onları evlerinde misafir etmişlerdir. Hz. Peygamber (s.a.v.), bu muhaceretten bir müddet sonra “muhacir”lerle “ensarî” ikişer ikişer kardeş yaptı. Buna “ah” (kardeş) kökünden gelen kelime ile “mu’ahat” denmektedir. Bu mu’ahatta mesela:
Hz. Ebu Bekr (r.a.), Harice b. Zeyd ile;
Hz. Ömer (r.a.), Utbe b. Malik ile;
Hz. Osman (r.a.), Evs b. Sabit ile... kardeşleştirilmişti.[389]
Her muhacir, kardeşi ensarın evinde kalıyor; onun malı - mülkü ile geçiniyordu. Bu durum bilhassa muharciler için rahatsızlık veren bir durumdu. Öyle ya elinde kendine ait malı - mülkü yok. Hep başkasının imkanları ile geçinmektedir. Derken ensar o ince ruhlu müs-lümanlar Hz. Peygambere teklifte bulundu: “Biz mallarımızın yarısını muhacir kardeşlerimize verelim.” Hz. Peygamber buna razı olmadı.
Fedakarlığın bu kadarı fazla idi. “Öyle değil de, siz tarla ve bahçelerinizi kardeşlerinize yarıya verin” işaretinde bulundu. Onlar muhacir kardeşlerine bu yolda teklifte bulundular. Muhacirler de bunu severek kabul ettiler. Ve artık muhacir müslümanlar, bahçelerin sulama ve bakımı ile meşgul olacaklar; ürünü ensar kardeşleri ile bölüşeceklerdi.[390]
Bu uygulamada görüyoruz ki. Ensar’dan herkesin kendisine ait meyvası, bahçesi vardır. Herkes kendine ait malının mülkiyetini yarı yarıya muhacir kardeşlerine vermek istemektedir. Fakat Hz. Peygamber (s.a.v.) buna razı olmuyor ve “ortakçılık” tavsiye ediyor.[391]
Hadislerden öğreniyoruz ki bu hal Hayber fethine veya Fedek arazisinin müslümanların eline geçmesine kadar devam etmiş; bu fetih-lerden elde edilen mallar muhacirlere dağıtılıp ihtiyaçları kalmayınca Ensar’ın malları kendilerine teslim edilmiştir.[392]
4- Fey’
Bu hadiseyi tamamlayan başka bir düzenleme görüyoruz, Fey’.
Fey, kısaca mülkiyeti kamuya ait gelir demektir.[393]
Silah zoru ile değil de andlaşma ve benzeri yollarla İslam Devletinin eline geçen mal demek olan ve kısmen kamu kısmen devlet mül-kiyetini temsil eden bu düzenlemeyi Haşr süresi 6-10’ncu ayetlerinde görüyoruz:
“Allah’ın Rasülüne onlardan tahvil buyurduğu “fey”e gelince, siz ona ne at debrettiniz ne rikab. Lâkin Allah Rasullerini dilediği kimselere musallat kılar ve Allah her şeye kadirdir. Allah’ın rasulüne “kura” (karyeler, kentler) ahalisinden tahvil buyurduğu fey’i de Allah için ve Rasulü için ve karabet sahibi ve yetimler ve miskinler ve yolda kalmış kimseler içindir ki sadece içinizden zenginler arasında dolaşır bir devlet olma-ya. Bir de Peygamber size her ne emir verirse tutun. Nehyettiğinden de sakının ve Allah’tan korkun; çünkü Allah şedid’ul-’ikab’dır. O fukara muhacirler için ki yurtlarından ve mallarından çıkartıldılar. Allah’tan bir fadl ve rıdvan ararlar ve Allah’a ve Rasülüne hizmet ederler. Ta onlardır işte sadık olanlar. Ve şunlar ki onlardan önce yurdu hazırlayıp imana sahip oldular, kendilerine hicret edenlere muhabbet beslediler ve onlara verilenden nefislerinde bir kaygu duymazlar. Kendilerinde ihtiyaç bile olsa “isar” ile nefislerine tercih ederler. Her kim de nefsinin hırsından korunursa işte onlardır o felah bulanlar. Ve şunlar ki arkalarından gelmiştir. Şöyle derler: Ya Rabbena, bizlere ve önden iman ile bizi geçmiş olan kardeşlerimize mağfiret buyur ve gönüllerimizde iman etmiş olanlara karşı kin tutturma, ya Rabbena şüphe yok ki sen Raufsun, Rahimsin.”
[387] Haşr Sûresi, 8.
[388] Haşr Sûresi, 9.
[389] Sahihi Buhâri Muhtasarı Tecridi sarih Tercemesi, VII, 75.
[390] Tecrid Tercemesi, VII, 147.
[391] Tecrid Tercemesi, VII, 147.
[392] Tecrid Tercemesi, VIII, 55.
[393] Kâsânî, Bedâyi’, VII, 106.
Dikkat edilirse görülür ki Kur’an-ı Kerim “fey” adı altında toplanan gelirlerin tamamı ile ganimet gelirlerinin beşte birini, netice olarak
“yetim”, “yoksul” ve “yolda kalmış” a harcanacak mal sayarak bunları “kamu” karakterli mal yani kamu mülkü haline getirmiştir.
Bu durum tesbitinden şu sonuçlar varabiliriz:
1- İslamiyet, doğuşu sırasında “özel mülkiyet” ile karşılaşmış ve onu kaldırmamıştır. Sadece, 2- Mülkiyeti elde etme yollarını ıslah etmek suretiyle bu müesseseyi benimsediğini göstermiştir.
3- Özel mülkiyetin yanında birde kamu mülkiyetini müeseseleştirmiştir.
İslami kaynaklarda “mülkiyetin” hukuki durumu, sadece böyle bazı uygulamalarla izahtan ibaret değildir. Bu uygulamaları, baştan söylediğimiz gibi İslamın zuhurundan önceki durumun tesbiti için zikretmiş olduk. Başta Kur’an-ı Kerim olmak üzere İslam Hukukunun kaynaklarına başvurulduğunda, görülür ki, İslam Hukukunda mülkiyet, “isim” ve “müessese” olarak vardır.