Bazı Mülahazalar

Açıklamaya çalıştığımız metafizik mukavelenin felsefi ifadesi şöyledir:

İslam Hukukunun bütün dini, hukuki, medeni ve sosyal nazariyelerini dayandırdığı bir “metafizik mukavele” (zimmet) nazariyesi var-dır. Dolayısıyla İslam Hukukunda “hürriyet”, “masumiyet” ve “mülkiyet” nazariyeleri bu “zimmet” nazariyesine dayanır.^[533]

Buna göre yaradılıştan beri insanların yaradanları karşısındaki vaziyetleri, kulların efendileri karşısındaki vaziyeti gibidir. Bu hakikat fıkha göre kat’i ve nakli sarahatle sabittir. Bu münasebetle şu ayeti zikrederler: “Elestü birabbiküm? Kâlû Belâ” (Ben sizin efendiniz değil miyim? Evet! dediler).^[534] İnsan ile Allah’ın münasebeti efendi ile kölenin münasebetidir. Metafizik bakımından insanların hali bir nevi kulluktur. Bunu ifadeye mahsus olan tabir de “kullar” (abd, ibad) tabiridir. Fakat bu metafizik kulluk yeryüzündeki mutlak hürriyetin bek-çisi ve koruyucusudur. Vakıa, insanlar kendi kulluklarını kabul etmek suretiyle Allah’a karşı bazı mükellefiyetler, bilhassa iman ve ibadet mükellefiyetlerini kabul etmiş oluyorlar. Bu ibadetleri ifa etmek bir “mükafat” bunları ihmal etmek de “ceza” yı icabettirir. Birincisine vaad [526] Bkz. Mülk Sûresi, 2: “O ki, ölümü de hayatı da, hanginiz daha güzel amel işleyecek, onu sınamak maksadıyla, yarattı.”

[527] Krş. Mir’ât, s. 591.

[528] Krş. Taftâzâni, Telwih, s. 727.

[529] Bkz. s. 121-148.

[530] Bkz. Dr. M. Aydoğan Özman, İnsan Hakları ile ilgili Temel Metinler, Ankara 1967, s. 7-10; 10-13.

[531] İslâm Hukukçuları arasında bu formülün sahibi olarak bilinen Kadı Ebû Zeyd ad-Debbûsi’nin vefat tarihi 428/1062’dir.

[532] Bkz. “Mülkiyetin ödevleri” bahsimiz s. 260, vd.

[533] Krş. Ülken, Hilmi Ziya, İslam Düşüncesi, İstanbul 1946, s. 81: “İslam Hukukunun bütün mukavele, mülkiyet ve mesuniyet naza-riyelerini istinad ettirdiği bir bir hürriyet nazariyesi vardır.” Görüldüğü gibi merhum hocamız, bu nazariyenin “hürriyet” nazariyesine dayandığını söylüyor. Halbuki yukarıda açıkladığımız gibi İslam Hukukçularına göre “hürriyet” de dahil bütün nazariyeler “metafizik mukavele” nazariyesine dayandırılmaktadır. Esasen bu ilk cümleden sonraki açıklamalarında hocamız da “hürriyet” dahil hepsini “me-tafizik mukavele” ye dayandıracak ifadeler kullanmaktadır. Mesela s. 83’teki ifadeleri: “Hukuki şahsiyete sahip yani” “zımmi” olduğu hür, masun, dış aleme tasarruf kudretinde bulunduğu için insanın...”

[534] A’raf Sûresi, 172.

İkincisine va’id diyorlar.

“Mükafat” ve “ceza” ise ancak hür bir suretle kabul ve icra edilmiş olan fiillerde sözkonusudur. Demek ki, insan nev’inin Allah’a karşı gördüğü “vazife”ye karşılık Allah da ona “akıl” ve “cüz’i irade” hakkını bahşetmiştir.^[535] Şu halde İslam Hukukunun hürriyet nazariyesi bir vazife - hak sistemine, Allah ile kulları arasında karşılıklı bağlılığa dayanmaktadır. Bu ise ilahi alemle beşeri alemin bir nevi “mukavelesi”

demektir.

Allah ile insan arasında bir “vazife - hak” sistemi vardır: İnsanın Allah’a karşı yapmaya mecbur olduğu vazifeler vardır. Buna mukabil insanların da Allah’tan aldıkları birtakım hakları mevcuttur. Mükafat ve mücazat ancak hür hareketlerde mana kazanır. Allah insanın hür olabilmesi için ona akıl ve irade vermiştir.

Fakat aklın teklif ettiği her şeyi bedenin ifa etmesi için, bu bedenin her türlü ikrah (contrainto’tan masum ve muhtar autonome) olması lazımdır.

Fıkıh, mutlak felsefesine ve metafiziğe dayanır. Mukavele nazariyesini de doğrudan doğruya metafizikten çıkarır. Çünkü fıkıhta insanın Allah karşısındaki vaziyeti bizzat “külli” akıl olan Allah’ın onun bir parçası, yani “cüz’i” akılla münasebete girişmesiyle mümkündür. Bu münasebet cüz’ün külle vazife ile teveccüh etmesini ve küll’ün cüz’e haklar bahşetmesini icabettirir.

Fıkıh sistemi Roma Hukuku ve Kant’tan aynı derecede ayrılır. Roma Hukuku objektif harici haklar kabul eder; ve hareket noktası “hak”

mefhumudur. Kant ise yalnız menşei mutlak olan bir “vazife” prensibini kabul eder. Kant’ın hukuk nazariyesi ahlakının bir faslıdır. Fıkıh sistemi karşılıklı vazifeler ve haklar sistemidir. Her hak bir vazifeyi, her vazife bir hakkı icabettirir. Bu adeta bugünkü dile çevrilirse fertle cemiyet arasındaki bir karşılıklığı kabul etmek demektir. Vakı’a asıl olan vazifedir. Fakat bu derhal yine aynı prensip neticesi olarak vazife-nin ifa edilebilmesi için lazım gelen “hürriyet” şeklini almıştır. Yani fıkıh felsefesi Ziya Gökalp gibi “gözlerimi kaparım, vazifemi yaparım”

demez; vazifeyi yapmak için gözlerimin açık olması lazımdır.

Fıkhın ikinci olarak kabul ettiği ismet prensibidir. Allah insana hürriyetten sonra ismet hakkını bahşetmiştir. Efendisine (Rab) karşı vazifesini görebilmek için insanın hayatından emin olması lazımdır. Bu, modern telakkide “masumiyet” yani insan şahsının ve onun tefer-ruatının masumluğu (dokunulmazlık) hükmüne karşılıktır.

Nihayet son olarak Allah, insan nev’ine, dış aleme ait eşyayı serbestçe kullanmak imkanını vermiştir. Bu suretle insan, sırf Allah’ın kulu olması ve ona layık bir mevcut olabilmesi dolayısıyla eşyaya -kendine lazım olduğu gibi- tasarruf ve dış aleme ait şeyleri kullanmak hakla-rına maliktir. İşte bu ezeli ve metafizik mukavele neticesinde elde edilen tasarruf hakkı insanı diğer mahlukların üstüne yükseltir. İnsanın kendinden alınamayan bir takım hakların hem mevzuu (objet), hem nefsi (sujet) olmasının sebebi budur.

Hukuki şahsiyete sahip yani “zimmet”e malik olduğu; hür, masum ve dış aleme tasarruf kudretinde bulunduğu için insanın bütün dünya hayatı sübjektif ve objektif bir hürriyet prensibi ile sağlamlaştırılmıştır. Sübjektiftir, çünkü, kendi nefsine ait hürriyetleri vardır. Objektiftir, çünkü, eşyaya tasarruf eder. Kendi cinsdaşlarıyla münasebetinde prensibi sosyal hürriyet olur. Allah’a karşı vazifelerinde metafizik mana-da hürriyet olur. Buna “ihtiyar” (autonomie) denir. Eşya ile münasebetinde bu prensip hür tasarruf yani ibaha (permission) olur. Buramana-da eşyanın insanlara mubah olması esası çıkar.^[536]

Zimmet nazariyesinin felsefi ifadesini “İslam Düşüncesi” adlı eserinden naklettiğimiz merhum hocamız Hilmi Ziya Ülken’in bundan sonraki mülahazaları şöyle devam ediyor:

Bu metafizik esasların neticesi olarak insani hukuku insanlar tahdid edemezler. Allah’ın herhangi bir kulu, diğer kulların haklarını nasıl tahdid edebilir? Bunu yapmak için ancak kendi nakıs aklı ile mutlak olan hayır ve şer hakkında hüküm vermelidir. Bu da imkansızdır. Be-şeri haklara ait olan herhangi bir tahdidi evvela fıkıh ittiham eder, din mahkum eder. Bazı şeyleri emir ve bazı şeyleri nehyetmek hakkını insanlara yalnız Hıristiyanlık vermiştir. Kur’an der ki: Biz Müslümanlar aramızda Allah’tan başka hakim tanımıyoruz.^[537] Dinde rahiplik yoktur (la rahbaniyyete fi’ddin). Emir ve nehy vazeden insan ise rahiptir. Bir Hıristiyan Hz. Muhammed’e:

—Biz rahipleri kabul ediyoruz, fakat onlara ibadet etmiyoruz, demiş. Peygamber de şöyle cevap vermiş:

—Siz onların emir ve nehyini kabul ediyorsunuz, o halde ibadet ediyorsunuz, demektir. Allah’tan başka kimseden emir ve nehy kabul edilmez.^[538]

İslam akidesinde emir ve nehy sistemi metafizik mahiyette olan ilahi nizamın içindedir, dışında değildir. İlahi sisteme göre insanların eşyaya tasarrufu mubah olduğu gibi müşterektir. Metafizik sistemin zaruri neticesi mebde’inde tam bir komünizm olarak görünür. Bütün [535] Yukarıda (s. 185 vd.) gördüğümüz gibi bu daha güzel ve kapsamlı olarak şöyle ifade ediliyor: “Allah insanları Ahzâb Sûresi 72. aye-tinde bildirilen “emanet”i yüklenmek üzere yarattığından ona leh ve aleyhindeki haklara “elverişli” (ehil) olabilmesi için “akıl” ve “zim-met” bahşetmiş, öylelikle insan haklara “ehliyet” (selahiyye) kazanmıştır. Kısaca “vazife” demek olan “emanet”i yüklenmekle aleyhine sabit olan bu haklara (vazifeler) karşılık insan, lehine haklar olan “ismet”, “hürriyet” ve “malikiyyet” haklarına sahip olmuştur. Bu haklar, yüklendiği “emanet” vazifesini yerine getirebilmek üzere kendisine ayrılan ömür boyunca “hayatını “güvenlik” içinde sürdürebilmesi için tanınmış “zaruri haklar”dır. (209 ve 210 numaralı dipnotlardaki kaynaklara bkz).

[536] Ülken, Hilmi Ziya, age. s. 81-83.

[537] Bu, düşünce olarak doğrudur. Ancak, böyle bir ayet yoktur. Bu ifade, Usul-i Fıkh’ın belli başlı konularından biri olan “Hakim” ile il-gili tarifin Tûrkçesi kabul edilebilir. “al-Hâkimu huwa’llah”, yani hüküm vaz’etme, bir fiilin iyi veya kötü (husn, kubh) olduğuna hükmet-mek, Ancak Allah’a aittir. Onun hükümlerini bilme hususunda ihtilaf baş gösterir ki mu’tezileye göre akıl, Eş’ariyyeye göre nakil (vahy);

Maturidiyyeye göre her ikisidir.

[538] Bkz. Tevbe Sûresi, 31’in tefsirinde Elmalılı, III, 2512.

insanlar müsavi haklara maliktir. Hiç birisi diğerinden fazla hakka sahip olamaz. “Bu benimdir” demenin imkanı yoktur. Böyle bir hal

“ibaha” prensibini çiğner. Çünkü başkalarına haram olan şeye tecavüz demek olur. Fakat yine fıkıh felsefesi, diğer bir takım ilahi delillere dayanmak suretiyle metafizik tahdidlerin mevcut olduğunu kabul eder. Yani -ona göre- insan kendisini tahdid edemez. Allah tahdid eder.

Bu noktada fıkıh doktrinleri arasında ihtilaf vardır. Bazıları bu tahdidleri az bulurlar. Bazıları hududlarını genişletirler. Eğer bir şeyin kullanılması bir kısım insanlar için mübah, diğer bir kısım insanlar için haram ise böyle hallere “mülkiyet” denir. Mülkiyet, bir şeyi tek bir adamın hüküm ve iktidarına vermek, diğerlerini ondan men’etmek demektir. İslamiyette aslen mülkiyet yoktur. Mülkiyet istisna’i hallerde ve zaruretlerde zuhur etmiştir. Bu haller de daima metafizik prensiple izah edilmiştir. Fıkıh’a göre mülkiyetin fail illeti Allah’tır. Onu meş-rulaştıran, dini kılan Allah’tır. Eğer bir şey şer’an bir adama tahsis edilmiş, diğer kulların onu tasarrufu tahrim edilmişse, bu sırf ilahi vazife ve hak sisteminin tahakkukunu kolaylaştırmak içindir.

Bu noktada fakihler ikiye ayrılır:

1- Mutezileye göre, Allah bazı insanlara daha büyük vazife yüklediği için onlara bu büyük vazifeyi görebilmek üzere daha çok hürriyet ve kolaylık bahşetmiştir. Bu, onların diğerlerinden fazla ibaha hakkına malik olması yani mülkiyet demektir. Bu izah tamamıyla rasyona-listtir.

2- Eş’arilere göre Allah’ın hikmetine nüfuz edilemez. Allah’ın niçin falan yerde ve falan insana daha fazla hürriyet verdiği ve onu istisna ettiği izah edilemez. O yalnız nass ile kabul edilir. Bununla beraber Allah bu hukuki hikmetin fail illeti ise de, onun bir de adi illeti (cause occasionelle) vardır. İnsan zihni ancak duyumlar üzerine hükmeder. Duyumlar ise metafizik vak’aların doğuşunu tesbit etmekten acizdir.

Şu halde biz duyumlarımıza göre hükmederek mülkiyeti anlamaya çalışırsak, mülkiyet bize bir zulüm, içtima’i tecavüz, adaletsizlik olarak görünür. O en büyük günahtır.

Bu noktada bir dipnot inen merhum Hocamız: “Prudhon’un “mülkiyet hırsızlıktır” fikrini hatırlatıyor. O’nun gibi burada da mülkiyet en droit bir de en fait tetkik edilmiştir; fakat onun tersine olarak fıkıh, vakı’ada mülkiyeti gasb, idealde meşru saymaktadır.” dedikten sonra metin olarak devam ediyor:

“Bu işin içinden çıkmak için illetler arasındaki muvazilikten istifade etmek lazımdır. Şer’a ait nassları ifade eden her hükmün metafizik illeti yanında nasıl bir de duyumlara ait illeti varsa, hukuk sahasında da mes’ele aynıdır. Molla Hüsrev der ki: “Her fıkhi hükme karşılık olan bir adi illet (vesile) vardır. Acaba mülkiyet dediğimiz metafizik hadisenin beşeri vesilesi, adi illeti nedir? Fakihlere göre bu “ilk işgal”dir.

Yani aslen bir kimse bir yerin sahibi değildir; fakat muhaceret veya istiladan sonra herkes bir yere yerleştiği zaman ilk önce yerleşen adamın diğerlerinden biraz daha geniş bir yer tutmuş olması, diğerlerinden fazla ve hususi tasarruf temin edebilir; çünkü bu adam orayı diğerlerinden fazla tanıyacak; eski halkı ve yenileri tanıştıracak, hatta orasını idare edecektir. Bu vazifeleri ona daha geniş bir hak imkanı verecektir.” diyerek mülkiyetin iktisabına dair asli ve fer’i sebeplerin felsefesini yapmaya devam ediyor. Biz merhum Hocamızın mülahaza-larını burada keserek bazı noktaların tahliline geçmek istiyoruz.

1- “İslam akidesinde emir ve nehy sistemi metafizik mahiyette olan ilahi nizamın içindedir, dışında değildir. İlahi sisteme göre insanın eşyaya tasarrufu mübah olduğu gibi müşterektir. Metafizik sistemin zaruri neticesi mebde’inde tam bir komünizm olarak görünür.” (83.

sayfasında) ve “İslamiyette aslen mülkiyet yoktur” (s. 84), “Mülkiyet bize bir zulüm, içtima’i tecavüz ve adaletsizlik olarak görünür. O en büyük günahtır.” (s.84) dedikten sonra, dipnotta; “Prodhonun “mülkiyet hırsızlıktır” fikrini hatırlatıyor” (s. 84 not 1) diyen merhum hoca-mız burada kanaatimizce çok önemli bazı iltibaslara düşmektedir, iltibasın kaynağı ise “ibaha” ve “eşitlik” kavramlarıdır.

Ona göre insanlara “mübah” olan eşya insanların, eşit olarak “müşterek malı” dır. Görüldüğü gibi “müşterek mübah” ile “müşterek mülk” mefhumu ayırt edilmemektedir. Halbuki “şirket-i ibaha” ile “şirket-i milk” arasında çok önemli farklar vardır. (krş. s. 59, not 201; s.

60, not 207).

Bir şey müşterek mülk ise, payları belli belirli ortakları var demektir. Bu durumda hiçbir ortak diğer ortakların rızası olmadan o şeyde istediği gibi tasarruf edemez.

Müşterek mubahta ise payı belli belirli ortaklar yoktur. Ortak istifade hakkına sahip insanlar vardır. Kim bu hakkını kullanmak isterse -başkalarına zarar vermemek yani başkalarının istifade hakkını ortadan kaldırmamak şartı ile- kullanır; mübahtan istifade eder. Bu isti-fadede eşitlik düşünmek, hatta teorik olarak bile mümkün değildir. Önce, eşitliğin prensibi konamaz. Eşitlik neye göre olacaktır. Herkesin ömrü eşit olmadığına göre iki gün yaşayacak insana da yüz yıl yaşayacak insana da eşit pay mı düşünülecektir? Niçin? Eşitlik haklarda ise her insan bu haklarda eşittir. Eşitlik bu hakların konularında ise bu tıpkı masuniyet hakkı konusu olan “hayat” ve “ömür” gibidir. Herkes eşit ölçülerde, eşit kabiliyette ve en önemlisi eşit ömürde yaratılmamıştır. Ömür, beden ve diğer yetenekler gibi mülkiyetin konusu olan mal da hakkın kendisi değil konusudur. Hakkın konusunda eşitlik ise ne metafizik mukavelenin ne de vazifenin gereğidir.

Esasen “hak”ta eşitlik -insanların kabiliyetleri farklı olduğundan- malda eşitsizliğin sebebi olur. Kaldı ki mübah şeylerin hepsi hava ve su gibi istifadeye hazır halde ve bol miktarda değildir. Hazır olanlar da dalından koparılmaya, kaynağından alınıp taşınmaya mevsimden mevsime saklanmaya muhtaçtır. Konu, bir depodaki hazır malın dağıtımı meselesi değil ki günlük veya öğünlük olarak karne ve benzeri usullerle eşit olarak dağıtılsın. Mübah nimetler, üretilmeye, işlenmeye muhtaç nimetlerdir. Bunları eline geçiren, üreten, işleyen bunlara sahip olur.

Nitekim Merhum Hocamız da “işte bu ezeli ve metafizik mukavele neticesi, elde edilen tasarruf, insanı diğer mahlukların üstüne yük-seltir.” diyor. Şayet bu tasarruf Hocamızın dediği gibi “kendine lazım olduğu gibi” ile kayıtlı bir tasarruf ve bir kullanmadan ibaretse ve “bu benimdir” demeye imkan yoksa, - diğer canlılar da eşyaya kendilerine lazım olduğu gibi tasarruf ettiklerine ve kullandıklarına göre bu hak, insanı diğer canlılardan ayıran ve onlarına üstüne yükselten nitelikte bir hak olmaz.

O halde herkes gibi kendisine de mübah olan eşyadan her insan -başkasına zarar vermemek şartıyla- dilediği kadar nasibini aramaya çalışabilir; bazı şeylere meşru yoldan “bu benimdir” diyebilir.

Gerçi bazı şeylere bu benimdir diyebilme hususunda İslam metafiziğinin birinci derecede kaynağı olan Kur’an-ı Kerim’de -”Mülkiyetin Meşruiyeti” bahsinde gördüğümüz gibi- deliller mevcuttur. Hocamız da bunu ifade etmektedir. Ancak, ayrıca deliller mevcut olmasa da bizzat bu “metafizik mukavele” her insana mübah olan eşyadan bazılarına “bu benimdir” demeye mani değildir. Aksine bu mukaveleden

“ibaha” değil “mülkiyet” hakkı çıkmaktadır.

Merhum hocamızın bir diğer yanılgı noktası da Mu’tezile ve Eş’ari mekteplerinin anlayışlarının tefsirindedir.

Mu’tezilenin: “Allah bazı insanlara daha büyük vazife yüklediği için, onlara bu büyük vazifeyi görebilmek üzere daha çok hürriyet ve kolaylık bahşetmiştir. Bu onların diğerlerinden fazla “ibaha” hakkına malik olması, yani “mülkiyet” demektir dediklerini;

Eş’arilerin ise: “Allah’ın hikmetine nüfuz edilemez. Allah’ın niçin falan yerde ve falan insana daha fazla hürriyet verdiği ve onu istisna ettiği izah edilemez. O yalnız nass ile kabul edilir. Bununla beraber Allah bu hukuki hikmetin fail illeti ise de, onun birde adi illeti (cause accasionelle) vardır. İnsan zihni ancak duyumlar üzerinde hükmeder. Duyumlar ise metafizik vak’aların doğuşunu tesbit etmekten acizdir.

Şu halde biz duyumlarımıza göre hükmederek mülkiyeti anlamaya çalışırsak, mülkiyet bize bir zulüm, içtimai, tecavüz, adaletsizlik olarak görünür. O en büyük günahtır” dediklerini söylüyor.

Hocamızın burada sözünü ettiği “Mu’tezile ve Eş’ari” görüşü, “iyilik” (husn) ve “kötülük” (kubh) konusunda “akıl”ın “hakimiyet” i ile ilgilidir.

Mu’teziliye göre “iyilik” ve “kötülük”, “nakl” (nass)’a muhtaç olmaksızın, akılla bilinebilir. Neyin iyi (hasen) neyin “kötü” (kabih) ol-duğunu akıl kestirebilir. Esasen “iyilik” ve “kötülük” yaratılıştan iyi ve kötü olarak mevcut olup Allah’ın iradesi onları açıklama yönünde tecelli eder.

Eş’arilere göre ise, iyilik ve kötülük yaratılıştan iyi ve kötü olarak mevcut değildir. Allah’ın iyi dedikleri iyi; kötü dedikleri kötüdür.

Nelerin iyi, nelerin kötü olduğunu nakil (nass) olmadan akılla bilmek mümkün değildir. Akıl, Allah’ın bildirdiklerini anlama vasıtasıdır.

Bu arada Maturidi görüşün “orta” (mutavassıt) görüş olduğunu hükümleri mutlak surette aklın bilmesi mümkün olmasa bile özellikle Allah’ın varlığı ve birliği konularını bilme güç ve kabiliyetinde olduğu; hükümleri bilmede aklın nakle muhtaç olduğu merkezinde oldu-ğunu kaydedelim.

Hocamız Hilmi Ziya Ülken Merhumun sözünü ettiği mu’tezile ve Eş’ari görüşünü, bu iki mektep arasındaki münakaşanın özü olan bu açıdan değerlendirdiğimizde görürüz ki, hadd-i zatında her iki okul da bir “hak” olarak telakki ettiği “mülkiyet”i kabul edip savunmakta-dır. Fakat, Mu’tezile, rasyonalist bir izah ile konuya yaklaşmakta, Eş’ariler ise, haddi zatında meşru bir “hak” olan “mülkiyet”in, rasyonalist açıdan bakıldığında, duyumlarımızın tesiri ile bize “en büyük günah” olan bir “zulüm, içtimai tecavüz ve adaletsizlik” olarak görünebilece-ğini, dolayısıyla aklın mutlaka “nakl” (nass)’a muhtaç olduğunu savunmaktadırlar.

O halde, Eş’arilerin görüşü ile Prudhon’un görüşü arasında bir benzerlik kurmak yanlış olur ve fıkha göre mülkiyetin vakı’ada gasb, idealde meşru olduğu söylenemez.

Fıkha göre mülkiyet, bir “hak” olarak meşrudur. Elde edilen mal mülk ise, meşru surette elde edilmişse vakı’ada da meşru idealde de meşrudur. Gayri meşru surette elde edilen mal-mülk ise vakı’ada da gasb, idealde de gasbdır.