Manevi (Subjective) Nazariye

[733] İmam Malik, el-Müdevvene, XV, 197-198.

[734] Bkz. not 679.

[735] Krş. al-Müdevvene, XV, 197-198.

[736] Mecelle md. 1203; Krş. al-Müdevvene, XV, 197-198.

[737] İmam Malik, el-Müdevvene, XV, 197.

[738] Menâfi’, (Mecâmi’ ile), s. 313, 316.

[739] Krş. Mahmassâni, age. s. 48.

Bu nazariyeye de bir önceki nazariye gibi hakkın mutlak değil nisbi olduğunu, dolayısıyla kötüye kullanılmasının caiz olmadığını sa-vunmaktadır. Yine aynı şekilde hakkın sosyal yönünü değerlendirmektedir.

Her iki nazariye de hak sahibinin hürriyetlerinin kısıtlanabileceğini ve esasen kişiye hukukun tanıdığı hakkın gayesinin gözden uzak tutulmaması lazımgeldiğini kabul etmekte, hakkın kötüye kullanılmasının söz konusu olamayacağını savunan “mutlak” hak görüşüne karşı çıkmaktadır.

Bu birleştikleri noktalardan sonra bu nazariyenin önceki nazariyeden ayrıldığı nokta, “hakkın kötüye kullanılmasının” tarifindedir.

Maddi nazariye hakkın kullanılmasından doğan sonuçtan başka hiç bir şeye bakmazken bu nazariye, hakkını kullananın niyetine bak-maktadır. Eğer iyi niyetle kullanıyorsa hak sahibini kendi hakkında tasarruftan men’etmenin bir manası kalmaz. İsterse bu hakkı kullan-maktan doğacak zarar fahiş olsun.

Fakat hakkını sırf başkasına zarar vermek maksadı ile kullanan kimse, tasarrufundan doğacak zarardan sorumlu ve onu tazminle mü-kellef olur.

Buna göre, bir fiilin mubah veya memnu olmasının ve bir hakkın iyiye veya kötüye kullanılmasının ayırıcı özelliği, kişinin niyeti ol-maktadır.

Bunu şöyle bir misalle açıklamak mümkündür:

Adam saldırganlardan veya hırsızlardan korunmak yahut bütün gözlerden uzak köşesinde tenha ve rahat bir hayat sürmek gibi bir defi mefsedet, celbi menfaat amacıyla kendi mülkünde çok yüksek duvar yapsa bu ve benzeri iyi niyet ve maksatla yapılacak böyle duvar ve binalar caiz olur. İsterse bu yüksek duvar komşusunun aydınlığına engel olsun yine caizdir. Fakat bu iş bir defi mazarrat ve celbi menfaat için olmaz da sırf komşusuna zarar vermek maksadıyla olursa, bu durumda yasak ve sorumluluğu mucip olur. Doğacak zararın da tazmini gerekir.

Tarifini verdiğimiz bu nazariye her ne kadar işlenmiş bir nazariye değilse de romanistlere yabancı sayılmaz. Nitekim romanistlerin ünlü deyimlerinden biri “mutlak hak mutlak zulümdür” sözüdür.^[740] Bundan rahatça söylenebilir ki romanistler aynı anda hem hak hem zulümden söz etmenin çelişki olmadığının farkındadır. Nitekim Justinyen “Diğesta” adı verilen içtihad külliyatında Marcellus’a^[741] ait şu sözü nakletmektedir: “Kim kendi mülkünde bir kuyu kazar da komşusunun kuyusunun suyunu kendi kuyusuna çekerse zalim olmaz.

Ancak bunu kendi arazisini ıslah niyetiyle yapmış olmalıdır. Fakat bunu komşusuna zarar vermek kasd ve niyetiyle yapmış ise zalim olur ve sahtekarlık davası ile muahaze olunur”.^[742]

Bu nazariye karşısında İslam Hukuku:

Önceki iki nazariyeyi incelerken, İslam Hukukçularının, hakkın kullanılması konusunda genel olarak ikiye ayrıldıklarını, birinci gru-bun prensip olarak hakkın sü-i istimalini kabul etmediklerini, ikinci grugru-bun görüşlerinin ise -ki Mecelle bu grugru-bun görüşünde yürümüş-tür- neticeye ve zarar-ı fahişe dayanan, bu arada niyete bakmayan maddi nazariyeyi temsil ettiğini görmüş olduk.

Genel olarak böyle. Fakat bazı İslam Hukukçularının istisna teşkil ettiklerini ve şimdi açıklamaya çalıştığımız manevi nazariyeye benzer bin nazariyeyi bugünkü manada tanınmadığı bir devirde savunduklarını görüyoruz.

Bu hukukçu 790 h. yıllarında vefat eden Endülüslü Alim İbrahim Şatıbi’dir. Çok değerli eseri el-Muvafakat’ın ikinci cildinde “Mekasıd”ı incelerken “Dünyada sırf maslahat da sırf mefsedet de yoktur. Şari’ Te’alanın (Allah), maksudu ise galibine itibardır. Maslahat ve mefsedet karşılaştığımı ölçülür biçilir bir tercihe gidilir”.^[743] dedikten sonra hakkın kullanılması veya hukuki amel (iş) mes’elesini ele almış ve sekiz bölümde incelemiştir. Biz bunları Mahmassani ile beraber dört maddede özetleyelim:

1- Bir fiil hukuken caiz ise ve o fiili işlemek başkasına bir zarar doğurmuyorsa bu fiil hukukun müsaade ettiği gibi caizdir. Bunun için ayrıca cevaz delili aranmaz.

2- Bir fiil hukuken caiz ve fakat onu işlemek başkalarına zarar verecekse, bu fiili işleyen ise bu fiili işlerken başkalarına zarar verme niyeti taşımıyorsa bakılır: Eğer doğacak zarar umumi ise, o takdirde niyeti ne olursa olsun, umumun zararı yerine hususi zarar tercih edilir ve fiile müsaade edilmez. Şayet doğacak zarar kamu zararı değil de ferdi bir zarar ise ve bu fiili terk etmek ona bir zarar getirmiyorsa, bu takdirde doğacak zarar kat’i ise ve kendisi de bu fiili terkten zarar görmeyecekse, fiil yine caiz olmaktan çıkar.

3- Hukuken meşru fiili işlemekten maksadı sırf başkasına zarar vermekse bu fiil hiç bir suretle caiz olarak kalmaz.

4- Şayet hem zarar verme kasdi hem kendisine yarar sağlama kasdi varsa, mesela kendisine yarar olsun diye malı ucuzlatarak satıyor ve bir an önce paraya çevirmek isterken bir taraftan da başkalarını zarara sokmak istiyorsa, bu takdirde bakılır: Eğer o işten menedilirse oradan sağlayacağı yararı başka yoldan sağlayabilecekse menedilir. Çünkü zarar ve makubele bizzarar yoktur. Şayet başka yolla bu menfaati sağlamak imkanına sahip değilse kasd ve niyetinin cezası kendisine ait olmak üzere mani olunmaz.

Şatıbi’nin görüşü şöyle özetlenebilir:

Bir kimse, hukuken sahip olduğu hakkını kullanırken başkasına zarar vermekten başka bir maksat gütmüyorsa, hakkını böyle bir mak-satla kullanması, hukuken korunmaz.

Bugünkü Uygulama

[740] “Summum jus summa injurie” Bkz. Arsebük, age. s. 102, not 31; Mahmassâni age. s. 50. not 1.

[741] Marcellus, Papa, Ö. 309 m. Bkz. Meydan Larousse.

[742] Mahmassâni, age. s. 50: D. 39,3, de aqua, 1. s. 12’ye atfen.

[743] eş-Şâtibi, Ebû İshak, İbrahim b. Musâ el-Lahmi el Gırnati, (790 h.) el-Muvafakât Fi-Usûli’l- Ahkâm, Tarihsiz Kahire baskısı, II, 333.

Bugün Roma Hukuku menşeli Avrupa kanunları büyük bir ekseriyetle hakkın sui istimalinde manevi (subjective) nazariyeyi benimsi-yorlar. Mesela Alman Medeni kanununun 226. maddesi şöyledir:

“Bir hakkın kullanılmasından maksat sırf başkasına zarar vermekse o hakkın kullanılması caiz olmaz”.^[744] İsviçre - Türk Medeni Kanu-nunun 2. maddesi de şöyle diyor: “Herkes haklarını kullanmakta ve borçlarını ifada hüsnüniyet kaidelerine riayetle mükelleftir. Bir hakkın sırf gayri izrar eden sui istimalini kanun himaye etmez”.^[745]

[744] Mahmassâni, age. s. 33; Saymen, ag. mak. s. 20-21.

[745] Türk Medeni Kanunu İsviçre Medeni Kanunundan iktibas edilmiş olmakla beraber pek çok maddelerinde ve tercümenin tabiatın-dan gelen aksaklıkların yanında bazı maddelerinin de bilerek tadil edilmiş olduğu görülmektedir. Bu Kanunun 2. maddesi, değiştirilerek tercüme edilen maddelerdendir. Nitekim İsviçre Medeni Kanununda “bir hakkın açıkça kötüye kullanılması”ndan söz edilidği halde, Türk Medeni Kanununda “bir hakkın sırf gayri izrar eden sui istimali”nden söz edilerek İsviçre Medeni Kanununa göre nisbeten süb-jektif bir karakter kazanırken, Alman Medeni Kanunundaki “mücerret gayrı izrardan başka bir saiki olmayan” ifadesine nisbetle obsüb-jektif bir karakter arzetmektedir. Bu itibarla Türk M. K.’ndaki bu konuya ait düzenleme, tamamen sübjektif olmadığı gibi tamamen objektif de görünmüyor ise de “sırf gayrı izrar maksadıyla” yapılan suistimalden söz edilmeyerek “sırf gayri izrar eden” sui istimalden söz edildiğine bakılırsa objektif karakterin ağır bastığı, bunun da açıklamasını gördüğümüz Mecelle’deki düzenlemeye paralelliği söylenebilir. Krş. Say-men, Ferit Hakkı, ag. mak. s. 20-21;

Ataay - Sungurbey, Açıklamalı Medeni Kanun ile Borçlar Kanunu, İstanbul 1968, İkinci Maddeye ait açıklama, s. 15.