Fayda ve Mülkiyet

Faydacı teoriye göre “hak” mes’elesinde önemi haiz olan yön iradeden çok hukuki menfaattir.^[467] Faydacı teori temelde İngiliz düşün-cesinin bir ürünüdür. Felsefe sistemi olarak İngiliz hayat biçiminin belirlenmesinde oldukça önemli bir fonksiyon ifa etmiştir. Ancak faydacılık, gelişim süreci içinde değişik fikir adamlarınca benimsenmiş ve fayda kelimesine verilen anlamda önemli farklılıklar ortaya çıkmıştır. Daha sonra bu teorinin tanınmış Alman hukukçusu Jhering tarafından geliştirildiği ve Jhering’in faydacı teoriye dinamik bir sosyal kapsam kazandırmak ve faydacı mülkiyet anlayışını uygulamanın yarattığı sorunları göz önünde tutarak değerlendirmek için çaba

[458] Güriz, age. s. 237.

[459] Güriz, Adnan, age. s. 239.

[460] Güriz, Adnan, age. s. 239.

[461] Güriz, Adnan, age. s. 239: Green, Thomas Hill, Lectures on The Princlples of Political Obligation, London, 1948, p. 217’ye atfen.

[462] Güriz, Adnan, age. s. 239: Green, Thomas Hill, age. p. 214’e atfen.

[463] Güriz, Adnan, age. s. 240: Green, Thomas Hill, age. p. 220’ye atfen, [464] Güriz, Adnan, age. s. 240: Green, Thomas Hill, age. p. 220’ye atfen, [465] Güriz, Adnan, age. s. 240: Grefn, Thomas Hill, age. p. 221’e atfen.

[466] Güriz, Adnan, age. s. 241: Grefn, Thomas Hill, age. p. 221’e atfen.

[467] Velidedeoğlu, age. s. 205.

harcadığı görülmektedir.^[468]

Özel mülkiyet kurumunu faydalılığı dolayısıyla savunan kişilerin mülk edinme amacına yönelen çabalarının toplum yararına da hizmet ettiğini ileri süren, çalışma enerjisinin ve ekonomik üretimin artmasının kazanma isteğine bağlı olduğunu belirten faydacı teori, gelişim süreci içinde değişik yorumların konusu olmaktan kurtulamamış, bu teoriyi benimseyenler bazan ferdin kendi menfaati peşinde koşma-sının toplum yararını da gerçekleştirmeye yeteceğini ifade etmişler, bazan da toplum menfaatine ferdin menfaatinin üstünde bağımsız bir yer vererek toplum faydasına aykırı ferdi faaliyetin sınırlanmasını hatta yasaklanmasını istemişlerdir.^[469]

Bununla birlikte bu teoriyi benimseyenlerin özel mülkiyeti genel olarak savundukları söylenebilir. Faydacılığa sosyal bir kapsam kazan-dırmak amacını taşıyan J. S. Mill’in^[470] ve Jhering’in çoğu zaman üretim araçları üzerinde özel mülkiyet ilkesini sosyalist görüşlere karşı savundukları bilinmektedir.^[471]

Faydacı teori XIX. Y.Y. boyunca kapitalist sistemin savunmasına yardım etmiş, teorinin önemini yitirmesinden sonra da sosyal fayda ilkesi XX. yüzyılın ilk yarısında mülkiyet hakkını sınırlandırmak ve sosyal bazı ödevlerin konusu yapmak isteyen çabaların dayandığı te-mellerden birisi olarak ortaya çıkmıştır.^[472]

Faydacı teorinin öncüsü sayılabilecek olan David Hume’un sisteminde mülkiyet kurumunu faydalılığı dolayısıyla meşrulaştırmak ama-cı açık seçik görülmekte ve kişisel fayda eğiliminin toplum yararını kendiliğinden gerçekleştirmeye yeteceği inanama-cı kendini göstermekte-dir.^[473]

Hume, fayda ilkesini başarı ile savunmuş, adaletin tek ödevinin mutluluğun sağlanması için gerekli kuralları göstermek olduğunu belirtmiştir, insanların, adalet kurallarına uymaları zorunluluktan ileri gelmemekte, fakat bu kuralların kişisel yararlarına olduğu kadar toplumun yararına da hizmet etmesinden doğmaktadır. Özel mülkiyet kurumu ve bu kurumu düzenleyen hukuk kurallarının kaynağı ve meşruluğu da fayda ilkesinde aranmalıdır.^[474]

Tabiat insanlara sınırsız ölçüde mal vermiş olsa idi toplum mülkiyetle ilgili kuralları koymak zorunluluğunu duymazdı. Her insanın ihtiyacı olandan fazlasına sahip olabilmesi durumunda malların dağıtılmasından söz etmek anlamsız olurdu. Böyle bir durumda da adalet tamamen yararsız boş bir kavram niteliğini taşırdı.^[475]

Hume, mülkiyet hakkı ile emek arasında herhangi bir ilişki bulunmadığı kanısını taşımakta ve Locke’un emek kuramını reddetmekte-dir. Nesne ile emek arasındaki ilişki belki mülkiyet kavramının belirmesi yüzünden gerekli fikirler çağrışımının (associotin of idea) nedeni olabilir.^[476]

Bununla beraber Hume, kişi ile emek ve kişi ile işgal fikirleri arasındaki çağrışımların mülkiyet kavramının doğumunda rol oynasa bile kişinin belli bir şey üzerindeki kuvvetine diğer insanların saygı göstermesi ödevini yaratmayacağını kabul etmektedir. Fikirler çağrışımı-nın tek başına başkalarına ödev yüklemesi ve mülkiyetin korunması sonucunu doğurması mümkün olamaz. Mülkiyet insanlar arasındaki anlaşmanın sonucu olduğu için başka bir deyişle mülkiyet kurumu toplumun iyiliği yönünden gerekli görüldüğü için hukuk düzeni tara-fından korunmaktadır.^[477]

a) Jhering ve Mülkiyet

Jhering’in faydacılığı birçok bakımdan İngiliz faydacılığından üstün ve ayrı özelliklere sahip bulunmakta onun “Der Zweck im Recht”

(Hukukta Gaye) isimli eserinde savunduğu görüşler, hukuk düşüncesi yönünden önemli bir aşama niteliğini taşımaktadır.^[478]

Ünlü Alman Hukukçusunun kanısına göre fayda ilkesi insan davranışlarında her zaman bilinçli şekilde olmasa bile etki yapmakta-dır. Hukuk bir mantık kategorileri sistemi değildir. Hukuku yaratan, hizmet ettiği amaçtır. Bu yüzden “Himaye olunan menfaat” hakkın özü olarak ortaya çıkmaktadır.^[479] Hukuk insanın yalnızca gözlemle bilebileceği ve gözlem sonucu ilkelerin belirtebileceği bir sistem bir normlar bütünü sayılmamalıdır. Hukuk daha çok bir amaçtır. Bu amacın ise sosyal olduğu söylenebilir. Çünkü kişisel çıkarlar toplumca tanındıkları ölçüde gerçekleşme şansına sahip olabilirler.^[480] Toplumda geçerli hak ve adalet fikirleri hukukun sosyal amacını süresiz şekil-de etkilemeli ve hukuk sistemi hukukun güttüğü sosyal amacın gerçekleşmesine şekil-devamlı olarak elverecek yolda yenilenmeli ve

düzenlen-[468] Güriz, Adnan, age. s. 198.

[469] Güriz, Adnan, age. s. 198.

[470] Güriz, Adnan, age. s. 198: Roll, Erich, A History of Economic Thought, 1949, p. 362’ye atfen.

[471] Güriz, Adnan, age. s. 198-199.

[472] Güriz, Adnan, age. s. 199.

[473] Güriz, Adnan, age. s. 199 : Hume, David, Essays Moral Political and Literary Adited by Green, T.H. and Grose, T. H., Vol 2 London 1875, p. 180’e atfen.

[474] Aynı eser aynı yer.

[475] Aynı eser aynı yer.

[476] Güriz, Adnan, age. s. 200: Halevy, E. The Growth of Philosophic Radicalisma. 1952, p. 45’e atfen.

[477] Güriz, Adnan, age. s. 200.

[478] Güriz, Adnan, age. s. 218.

[479] Güriz, Adnan, age. s. 218: Jhering, Rudolf, Von. Jhering, Rudolf, Von. Law as Means to an End, Newyork 1924, p. XVIII.

[480] Güriz, Adnan, age. s. 219: Jhering, age. p. XXI’e atfen.

melidir.^[481] Jhering böylece kavramcı hukuk sistemini reddetmiş XIX. yüzyılın başlarında ve ortasında görülen ferdiyetçiliğe karşı çıkmış ve hukukla sosyal fayda arasında organik ve kopmaz bir ilişki bulunması üzerinde durmuştur.^[482] Onun Devlet faaliyetlerinin çoğalmasına karşı herhangi bir kısıtlama düşünmediği yanlış sayılmaz. Ancak sosyal fayda ilkesine dayanılarak kişisel bütün hakların ortadan kaldırıl-ması sonucuna varmadığı da aynı ölçüde doğrudur.^[483]

Jhering, kişinin yeryüzündeki durumunun üç ayrı şarta dayandığı kanısındadır. İlk iki şarttan insan hakkı çıkmakta, üçüncü şarttan ise kişiye yüklenen ödevler doğmaktadır. Onun düşüncesine temel olan şartlar şunlardır:

1- Kişi kendisi için vardır, 2- Yeryüzü kişi için vardır, 3- Kişi yeryüzü için vardır,

Bu üç şart hukukun bütün çerçevesini çizer. Hatta yalnızca hukuku değil, bütün ahlak dünyasını kapsar. Şahsi hayat, aile ilişkileri, top-lum, devlet, devletlerarası ilişkiler, insanlar arası ilişkiler gibi bütün bağlılıklar üç temel şart içinde değerlendirilebilir.^[484]

Mülkiyet hakkı tabiatın insan için var olması ile ilgilidir. Bununla birlikte tabiat hediyelerini insana kolay vermemekte, tabiatın nimet-lerine ulaşmak için insanın emek vermesi, çaba harcaması gerekmektedir. Kişinin gücü yaşamak için gerekli araçları sağlamaya yetmezse başka insanların yardımını sağlaması gereklidir. Başkalarından gelen yardıma kavuşmak için de insanın hiç olmazsa uzun sürede bu yar-dımın karşılığını vermesi zorunludur.^[485]

Kişi kendi faydasını ve çıkarını arar. Ancak ferdi egoizm, bütün sınırlardan kurtulduğu zaman topluma zararlı olur. Bu yüzdendir ki egoizmi sınırlayan ilkeler konulmaktadır. Sınırsız ticaet hürriyeti, gasb için bir izin, bir korsanlık fermanı niteliğini taşır.^[486] Kişi toplum içindeki hayatında yalnız kendisi için değil, aynı zamanda toplum için çalışır. Toplumun kişileri kendi amaçları için kullanılmasını sağ-layan dört saik göze çarpar: Mükafat ve zorlama, Jhering’e göre egoist saiklerdir. Bunlar olmaksızın sosyal hayat düşünülemez. Mükafat olmadan ticaretten, zorlama olmadan hukuktan veya devletten söz edilemez. Ancak insan davranışlarına yön veren özgeci (altruist, isar, diğergamkarane) saikler de söz konusudur. Özgeci saikler ödev duygusu ve sevgidir.^[487] İnsan davranışlarında egoist saiklerin daha üstün rol oynadığı bir gerçeğin ifadesi olsa bile altruist saiklerin tamamen etkisiz olduğunu düşünmek yanlıştır.^[488]

Yalnızca kendisi için var olan bir insan düşünülemez. Karı kocası için, koca karısı için vardır. Ana-baba çocuklar için, çocuklar da ana-baba içindir. Yüzümüzü nereye çevirirsek, hiç kimsenin yalnız kendisi için olmadığını, kendisi için çaba harcamadığını görürüz. İnsan yalnız kendisi için değildir. Aynı zamanda başkaları içindir kısaca dünya içindir.^[489]

Hukukta Gaye isimli eserinde Jhering mülkiyetin amacını, hayatı koruma amacının sonucu saymaktadır. Mülkiyet hakkı olmaksızın insanın varlığı yönünden güvenilir bir gelecekten söz edilemez. Bununla birlikte hayatın ve mülkiyetin güvenlik altında bulunması hukuk yüzünden mümkün olmaktadır.^[490]

Mülkiyet toplum kavramı ile çelişme halinde bulunan hiç bir şeyi içine almaz. Tabii hukukun mülkiyet hakkının dokunulmazlığı ilkesi toplumu bilgisizliğin, kinin ve inadın eline teslim etmekten başka bir anlam taşıyamaz. “Benim evim, toprağım ve hayvanlarım kalsın da her şey yok olsun zarar etmez.” diyen insanın görüşü gerçeği yansıtmaktan tamamen uzaktır. Toplumun yararı aynı zamanda kişinin yararı demektir. Toplum mülkiyete sınırlama koyduğu zaman bu sınırlama toplum için olduğu kadar kişi içindir de.^[491] Malikin mutlak bir mül-kiyet hakkını toplum yararına uygun kullanması durumunda söz konusu olabilir. Mülmül-kiyet hakkının kullanılması toplum yararı ile çelişme durumunda bulunursa toplumun kişisel mülkiyet alanına müdahaleye hakkı vardır.^[492]

Bazan büyük topraklar işlenmemekte, bunlar üzerinde otlar yeşermekte ve malikin avlanma zevkini doyurması için toprak boş bırakıl-maktadır. Böyle bir durumda hukuk düzeninin duygusuz ve hareketsiz kalmasını Jhering kabul etmiyor.^[493]

Jhering “Hukuk Uğrunda Savaş” isimli eserinde mülkiyet hakkı ve emek arasındaki ilişki üzerinde durmuş ve emek kavramını sosyal fayda açısından değerlendirmek istemiştir.^[494]

Mülkiyetin doğuşunda ve ahlak yönünden geçerlilik kazanışında emek başlıca rolü oynar. Emek kavramı yalnız el ve kol emeğini değil aynı zamanda fikir ve kabiliyet emeğini de içine alır. Mülkiyet ancak emekle ilişki durumunda bulunduğu sürece canlı ve sağlam nitelik [481] Güriz, Adnan, age. s. 219: Jhering, age. p. XXI’e atfen.

[482] Güriz, Adnan, age. s. 219: Jhering, Rudolf Von. Law as Means to An End. New York 1924, introduction by Geldart, pp. XLIII, XLIV’e atfen.

[483] Güriz, Adnan, age. s. 219: Jhering, age. p. L’ye atfen.

[484] Güriz, Adnan, age. s. 219: Jhering, age. pp. L, Ll’e atfen.

[485] Güriz, Adnan, age. s. 220: Jhering, age. p. Ll.

[486] Güriz, Adnan, age. s. 220: Jhering, age. p. 104’e atfen.

[487] Güriz, Adnan, age. s. 220: Jhering, age. p. 73’e atfen.

[488] Güriz, Adnan, age. s. 220.

[489] Güriz, Adnan, age. s. 220: Jhering, age. pp. 59, 60, 61’e atfen.

[490] Güriz, Adnan, age. s. 221: Jhering, age. p. 49’a atfen.

[491] Güriz, Adnan, age. s. 222: Jhering, age. pp. 389, 390’a atfen.

[492] Güriz, Adnan, age. s. 222.

[493] Güriz Adnan, age. s. 222: Hayem, Henri, Essaye Sur le Droit de Propriéte, et ses Limites, Paris 1910, p. 331’e atfen.

[494] Güriz, Adnan, age. s. 24.

taşıyabilir. Zahmet vermeden kolayca menfaat edinmek imkanı geliştiği ve yaygınlaştığı ölçüde ise mülkiyet kaynaktaki meşruluğunu yitirme tehlikesi ile karşılaşır. Borsa oyunlarında kazanılan bir mülkiyetin ahlaki niteliği şüphe götürür. Ahlaki mülkiyet fikri tamamen kaybolursa mülkiyet hakkının savunulması da ahlaki bir ödev olmaktan çıkar. Alnının teri ile ekmeğini kazanan insanın kalbinde yaşayan mülkiyet duygusunun kaybolması bunun giderek yaygınlaşması, sınıflar arasında gelişmesi, özel mülkiyet kurumunun meşruluğunu teh-likeye düşürür ve ortakçı mülkiyet eğilimleri güçlenir.^[495]

Kişinin veya başka birinin emeği dolayısıyla bir nesne ile kişi arasında doğan ilişkide iradenin rolü vardır. Ancak kişi bir malı elde ederken kendi kişiliğinin damgasını vurmakta, onu kendisinden bir parça yapmaktadır. Dolayısıyla mülkiyete yönelen bir saldırı, aynı zamanda kişiye yönelmiş demektir. Başka bir deyişle mülkiyet kişinin eşya üzerinde çizilen siluetinden başka bir şey değildir.^[496]

Bu teorileri bütünüyle gözden geçirdiğimizde görürüz ki “işgal” ve “emek” teorileri, mülkiyet hakkının dayandığı teorik prensipten çok mülkiyetin iktisabının pratik prensibini açıklamaktadır.

“Fayda” teorisi ile “irade” teorisi ise ancak birleştirildiği takdirde “hak’ların bu arada “mülkiyet hakkı”nın dayandığı teorik prensibe yaklaşmış olur^[497] ki bu prensip “irade”si, “istifade”si “emek”i ve sahip olduğu “zimmet”iyle bir bütün halinde “insan”ı mülkiyet hakkının sebebi ve sahibi olarak gören İslam Hukukçularının açıkladığı “zimmet” nazariyesidir. Şimdi onu görebiliriz: