Başta Faiz Olmak Üzere Haram Akidler

1- Faiz

Faiz, belirli müddet için ödünç (kredi) olarak verilen nakit sermaye (para) karşılığında aylık veya yıllık kazanç sağlamaktır. Ev, araba, tarla ve bahçe gibi bir akarı kiraya vermeye benzer gibi ise de, nitekim, Prudhon gibi birçok düşünür, bu ikisini aynı kefeye koymaktadır, aralarındaki fark -biraz yukarıda izah ettiğimiz gibi- açıktır.

Nakit sermaye verenin de akarı kiraya veren gibi o müddet içinde zira’i, ticari veya sına’i bir yatırımda kullandığı takdirde o paranın kendisine sağlanması muhtemel kazançtan fedakarlık yaptığı doğrudur. Ama bu muhtemel fedakarlıktır, muhakkak değil.

Akar’ını kiraya veren ise hazır faydalanılır haldeki “muhakkak” menfaatinden fedakarlık yapmaktadır. Akar kiracısı akid müddeti bo-yunca beklediği yarardan istifade edip dururken, bir bakıma o menfaati tüketip dururken, parayı kredi olarak alan akid müddeti içinde çalışacak çabalayacak ve neticede ya kâr edecek ya zarar. Kâr ederse hadi ne ise desek bile ya zarar ederse, hem teşebbüsü yolunda harcadığı o kadar emeği heba olup gidecek, hem de o yetmemiş gibi bir de kâr etmişçesine, önceden kararlaştırılan kârı (faiz) sermayenin sahibine verecektir.

İslam Hukuk sistemi, sadece zarar etme ihtimalini göz önünde bulundurarak değil, kâr etme ihtimalini de dikkate alarak faizi haklı bir ilişki saymamaktadır. Bunun yerine İslam hukuk sisteminin teklif ettiği hukuki muamele yani “mudarebe” bunu izah eder. Mudarebeyi [686] Müslim, İmâre, 26 h. no. 1832.

[687] Ebû Davud, Talak, 48.

[688] Elmalılı, IV, 3512 - 13.

[689] Müslim, Musakat, 40.

yukarıda anlattık. Tekrar etmeyeceğiz, yalnız faizle karşılaştırmamız gerekiyor.

Faiz sisteminde işletme kâr etmese ve zarar etse de yine faiz ödenecektir. Çok kâr ettiğinde de yine sadece konuşulan kâr (faiz) ödene-cektir. Halbuki mudarebe ortaklığında işletme kâr etmezse sadece çalışanın emeği boşuna gideödene-cektir. Tabii sermaye de kâr etmemiş ola-caktır. İşletme zarar ederse işletmecinin emeği boşa giderken sermaye de zarara katlanaola-caktır. İşletme kâr ederse bu kâr emek ile sermaye arasında önceden konuşulan nisbette bölüşülecektir. Az kazanırsa ikisi de az kazanmış; çok kazanırsa ikisi de çok kazanmış olacaktır.

Şu ana kadar incelediğimiz, sermaye yapılan, yatırıma konu edilen faiz ile ilgilidir. Yani zarar ihtimali olsa da hiç olmazsa ihtimal de olsa işin içinde kâr etme düşüncesi vardır. Ya ihtiyacına harcamak için ödünç alınmış olursa bu büsbütün fena bir şey. Çünkü zaten elinde yok. Üstelik ödünç olarak harcadığından fazlasını ödemeye mecbur olacaktır. Teşebbüs ve yatırım sermayesi yapılacak kredi (karz) konu-sunda faizin yerine bir adı da “kırâz” olan mudarebeyi teklif eden İslam hukuk sistemi, ihtiyaç yani tüketim için mecbur kalınacak istikraz konusunda borç yerine zekat müessesesini ikame etmiştir: Beytulmaldeki zekat fonu yetmediği takdirde diğer kamu gelirlerinden bu fon takviye edilerek diğer bazı kamu gelirlerinden -mesela fey’- de doğrudan tahsis edilerek tüketim ihtiyacı için borç almak zorunda kalan kimselere zekat fonundan yardım yapılır.

Yukarıda anlattığımız gibi bu konuda zekat ve hazine tek merci değildir. Bundan önce karz-ı hasen nafaka müessesesi var. Ve hazine daima son merci. Ama sorumlu bir merci olarak vardır.

Son olarak şunu da belirtelim ki modern iktisatçıların herhangi dini - manevi bir kaygı ile ilgili olmayan sırf iktisadi yaklaşımla haddi zatında iktisadi görmedikleri faiz, Kur’an-ı Kerim’de çok açık ve çok sade bir şekilde yasaklanmıştır:

“Allah, alış - verişi helal; faizi haram kıldı.” (Bakara, 275).

Haram bir akid olan faiz akdi, mülkiyet doğurmadığı gibi, aslında meşru olup da konusu haram olan akidler de mülkiyet geçirmez.

Mesela konusu, laşe ve kan gibi mal sayılmayan üstelik haram olan şeylere ait alım-satım akdi batıldır ve mülkiyet geçirmez. Bunun gibi de, haddi zatında mal sayıldığı halde müslümana haram olan ve dolayısıyla müslüman için gayrimütekavvin bir mal olan domuz ve şarap alım konusu olmuşsa, akit batıl olup hüküm ifade etmez ve mülkiyet geçirmez. Alım konusu değil de semen yani bedel yapılmışsa, o tak-dirde akit fasit bir akittir. Ve zilyedlik devredilmişse mülkiyet geçirir. Değilse mülkiyet geçirmiş olmaz. Bir şeyin alım konusu mu semen mi olduğu mes’elesini mübadeledeki bedeller belirler. Eşya - Para mübadelesinde daima eşya alım konusu sayılır. Eşyanın eşya ile mübade-lesinde ise her iki taraf hem alım hem satım konusu olabilirken, gayrimütekavvim malın eşya ile tranpası (mukayada) batıl değil fasit akit olduğundan, zilyedliğin devri ile mülkiyet geçirir. Bu kabil hukuki incelikler bilinmediği takdirde haddi zatında meşru olan alım-satım gibi, icare gibi, mudarabe gibi akidler de gayri meşru iktisaplara sebep olabilir. Onun için akid yapanlar, konuların hukuki mahiyetlerini iyice bilmek durumundadır. Her ilim farz-ı kifayedir. Fakat müslümanın, yaptığı işin hükümlerini bilmesi, kendisine farzı ayındır. Hz.

Ömer, “alım satım akdinin hükümlerini bilmeyen çarşımızda ticaret yapmasın” derken^[690] bunu kasdetmiştir.

[690] Tirmizi, Vitir, 21.

VI. MÜLKİYET HAKKININ KULLANILMASI

A- Genel Olarak

Mülkiyet Hakkı aslında “mutlak” bir haktır. Ancak, temelde mutlak olan bu hakkın istisna’i bazı takyidleri mevcuttur.^[691]

1- Başkasının hakkı (hakk-ı gayr). Mecelle’nin ifadesi ile:

“Herkes mülkünde dilediği gibi tasarruf eder fakat başkasının hakkı taallûk ederse maliki mülkünde istiklal üzere tasarruftan men’eder”.

“Mesela fevkanisi (üst kat) birinin tahtanisi (alt kat) diğerin mülkü olan ebniyede (binalar) fevkani sahibinin tahtanide hakkı kararı ve tahtani sahibinin fevkanide hakkı sathı yani güneşten ve yağmurdan tahaffuz hakkı olmakla birisi diğerin izni olmadıkça ona muzır olabilecek bir şey yapamaz ve kendi binasını yıkamaz.” (Md. 1192).^[692]

2- Kanun ve Nizamlara Uymak. Bilindiği gibi kamu yararı (maslaha) gereği olarak devletin nazım salahiyeti vardır. Bu yetkisine daya-narak devlet bazı durumlarda kamu yararı amacı ile bazı düzenlemelere gidebilir. Bu düzenlemeler bazan kişisel hürriyetlerin bile sınır-landırılmasını gerektirebilir. Bu cümleden olarak “hak”ların kullanılmasında da sınırlamalar getirilebilir. Mecelle’nin 26. maddesini teşkil eden genel kaide, devletin bu nevi düzenlemelerini meşru kılar:

“Zarar-ı ammı def’ içün zarar-ı hass ihtiyar olunur”.

Buna, Hz. Ömer devrinden beri uygulamasını gördüğümüz kamulaştırmayı^[693] misal olarak verebiliriz. Nitekim mülkiyetin devir ye nakli mal sahibinin “rıza”sına bağlı olduğu halde, bir istisna olmak üzere kamulaştırmada “rıza” aranmamaktadır. Mecelle’nin konu ile ilgili maddesi şöyledir:

“Ledel hâce (ihtiyaç doğduğunda) emr-i sultânî (Devlet başkamın emri) ile bir kimsenin mülkü, kıymeti ile alınıp tarika (yol) ilhak oluna-bilir. Fakat te’diye-i semen olunmadıkça (bedeli ödenmeden) mülkü yedinden (elinden) alınamaz.” (Md. 1216).^[694]

3- Hakkı Kötüye Kullanmamak. Gerek Mecelle’de gerek diğer İslam Fıkıh mezheplerinde ve gerek bazı yeni kanunlarda, hakkın kötüye kullanılmasından kaynaklanan birtakım kayıtlar mevcuttur.

Biz önce ilgili Mecelle maddesini zikrederek hakların kullanılmasını, bu arada hakkın kötüye kullanılması mes’elesini ayrı bir başlık altında inceleyelim:

Mecelle Md. 1197 “Hiç kimse mülkünde tasarruftan men’olunamaz. Meğer ki âhara zararı fahiş ola. O halde men’olunabilir. Nitekim fasl-ı sânide tafsil olunur.” Buna göre:

1- Hakların Kullanılmasında Kaide:

“Cevâz-ı şer’î damân’a münafidir” ilkesidir. Tarifinde gördüğümüz gibi hak, hukukun tanıdığı bir aidiyeti (ihtisas) ifade eder. Hakkın muhtevası ve kapsamı ise hakkın çeşidine göre değişir. Şurası açıktır ki bir kimsenin hakkını kullandığından söz edildiğinde hukuk düze-ninin veya kanunun kendisine tanıdığı sınır çerçevesinde hakkını kullanmakta olduğu ifade edilmiş olur. Yani bir adam hakkını kullanıyor demek, hukukun çizdiği sınırlar çerçevesinde hareket ediyor demek olur. Yine açıktır ki bir hakkın, hukukun çizdiği sınırlar çerçevesinde kullanılmasından bir komplikasyon meydana gelse bile, bu hukuki müsaade, aslında, hakkın sahibinden sorumluluğu kaldırır. Dolayısıyla

“cevâz-i şer’î damâna münafidir” yani hukuki cevâz, meydana gelecek zarara ait sorumluluğu kaldırır ilkesi hukuki mütearifeden (axiom) olup bütün hukuk sistemlerinin genel kuralları arasında yer almıştır.^[695]

Çok eskiden Romanistlerin “hakkını kullanan, kimseye zarar vermiş olmaz”^[696] şeklinde ifade ettikleri bu ilkeyi sonradan Fransız Medeni Kanunu ve ondan iktibasta bulunan kanunlar benimsemişlerdir.^[697] Aynı şekilde İngiliz Hukukçuları da oldukça eskiden hakkın kullanılmasından doğacak zararın tazmine konu olmayacağını, zira bu zararın bir tecavüzden doğmadığını ifade etmişlerdir.^[698] İslam Hukukçuları da aynı şekilde şer’in (şeriat, hukuk) cevaz verdiği bir işi yapmaktan ötürü bir kimsenin sorumlu duruma düşmesinin bir çelişki olacağını ta baştan fark etmişlerdir. İslam Hukukçuları tarafından bu durum “cevâz-ı şer’î damâna münafidir” şeklinde ifade

edile-[691] Serahsi, Mebsut, XV, 21; Kâsâni, Bedâyi’, VII, 263-264; İbnu’l-Humam, Feth’ul-Kadir, VII, 325 - 326.

[692] Krş. Kâsâni, Bedâyi’ VI, 263-264.

[693] Gerek Hz. Ömer gerek Hz. Osman Kâbe mescidini genişletmek için çevreden bitişik ev ve arsaları bedeli karşılığında ve sahip-lerinin rızası olmadan ellerinden almış ve Kâbe haremine katmıştır. Bkz. İbn Nüceym, el-Bahr İbn Âbidîn, III, 418 - 419; Abdülkerim Zeydân, İslam Hukukuna Giriş, Ter. Ali Şafak, s. 370; Belâzuri, Fütuh, s. 58’e atfen.

[694] İbn Abidin, Reddu’l-Muhtar, III, 418 - 419; Molla Hüsrev, Dürer, II, 136; İbnulhumâm, Fethu’l-Kadir, VI, 234.

[695] Mahmassânî, en-Nazariyyetu’l-âmme li’l-Mûcibâti ve’l-ukûd, Beyrut, 1948. I, 34-35.

[696] Digesta, 39, 2, 26ya atfen Mahmassâni, age. I, 25.

[697] Colin Et Capitant, Cours élémentaire de droit civil Francais, paris 1923-25, 3 vol, II, 382 - 384’e atfen Mahmassâni, age. s. 35.

[698] Mahmassâni, age. s. 36.

rek kaideleştirilmiştir.^[699] Yani şeriatın müsaadesi ile işlenen bir işten bir zarar meydana gelse bile bu zarar tazminat konusu yapılamaz.^[700]

Bu kaide Mecelle’nin külli kaideleri arasında yer almıştır: “Cevâz-ı şer’î damâna münafi olur. Mesela bir adamın kendi mülkünde kazmış olduğu kuyuya birinin hayvanı düşüp telef olsa damân lazım gelmez” (Md. 91). Bunun sebebi açıktır. Kuyuyu kazan hukukan caiz olan bir iş yapmıştır; çünkü kendi mülkünde kazmıştır. Madem ki yaptığı iş hukukan caizdir o halde bu hukiki cevaz kuyuyu kazan kişiyi, kazılan kuyuya hayvanın düşüp ölmesinden meydana gelen zararın sorumluluğundan kurtarmalıdır. Kuyuya düşen, hayvan değil de insan olsa yine hüküm aynı olacaktır. Yeter ki kişi oraya izinsiz girmiş bulunsun veya kuyu görünür vaziyette (açık) olsun.^[701]

Fıkıh Kitaplarında ve bu arada Mecelle’de bu kaideyi açıklayan pek çok örnek mevcuttur. Biz birkaçını Mecelle’den aktarmakla yetine-ceğiz:

Mecelle Madde 605 - Meşrutun ma-fevkine tecavüz ile müste’cirin kendi mezuniyetine muhalefeti damânı mucib olur. Amma misline yahut madûnuna udul ile muhalefet damânı icap etmez.

Mesela mestecir şu kadar kıyye yağ yükletmek üzere istikra eylediği hayvana ol kadar kıyye demir yükletip de hayvan telef olsa dâmin olur.

Amma mazarratta yağa müsavi yahut daha hafif bir cins hamule yükletip de hayvan telef olsa damân lazım gelmez.

Mecelle Madde 1288 - Bir kuyunun harimi haricinde bir kimse kuyu kazıp de evvelki kuyunun suyu bu kuyuya gitse bir şey lazım gel-mez. Nitekim bir kimse diğerinin dükkanı yanında dükkan açıp da evvelki dükkanın ahz ve i’tası fasit olsa ikinci dükkan seddolunmaz.

Mecelle Madde 965 - Bir kimse bir çarşıda sanat ya ticaret icra edip de olsanat ya ticaret erbabı bizim kâr ve kesbimize halel geliyor diye ol kimseyi sanat veya ticaretini icradan hacr ve menettiremezler.

İngiliz adalet tarihinde 15. yüzyılın başlarında Dördüncü Henri’nin zamanında meydana gelen enteresan bir mahkeme kararı buna çok benzer. “Gloucester’de gramer mektepleri mahkemesi” adıyla bilinen bu davanın özeti şu: Gloucester’de iki muallim, bu şehirde bir üçüncü muallim mektep açtı. Bu ise bizim kazancımızı azaltarak bize zarar verdi diye dava etmişler. Konuyu görüşen mahkeme “meydana gelen zarar haksız bir işten meydana gelmiş değildir” prensibi ile davayı reddetmiştir.^[702]

2- Kaidenin İstisnaları

Evet bu böyle. Aslında hakkın kullanılması hukukan caizdir. Ve haddi zatında tazminat doğurmaz. Ancak bazı durumlar olabilir ki hakkın kullanılması büyük zararlara yol açabilir. Daha enteresanı bu, zarar verme kasdı ile de yapılmış olabilir. Acaba bu takdirde hakkın kullanılmasına mani olunabilecek midir? Ve hakkın kullanılmasından doğan zarar tazmin ettirilecek midir? Başka bir ifade ile, “cevâz-ı şer’î damâna münafidir” genel kaidesinin istisnaları yok mudur?

Bu pek nazik bir sorudur ki pek çok görüş ve nazariyyelere kapı açmıştır.

Kimi bu soruya olumsuz cevap vermiş; haklar mutlaktır demiş; tazminatın gerekmeyeceğini savunmuştur: Hanefi, Şafi’i ve Hanbelile-rin kiyasi görüşleri ile İngiliz kanunlarının görüşleri bu merkezdedir.^[703]

Diğer taraftan bu soruya “hakların belirli amaçları vardır. Haklar mutlak değil nisbidir. Birbirlerini sınırlarlar. Ve esasen hakkın kötüye kullanılması caiz olmaz.” gerekçesi ile olumlu cevap veren olmuş; bundan “hakların sü-i istimali nazarriyyesi” doğmuştur. Ancak, bizzat bu nazariyyenin sahipleri de ikiye ayrılmıştır:

Bunlardan bir kısmı nazariyyeyi “netice”ye bağlayıp hakkın kullanılmasından “fahiş” bir zararın doğması sözkonusu ise maksada ba-kılmaksızın “yasak” olduğuna hükmederken -ki maddi (objective) denilen bu nazariyye Hanefilerin istihsani görüşleri ile İmam Malik’in, Mecelle’nin ve birçok İslam Hukukçusunun nokta-i nazarını ifade etmektedir- Bir kısmı da bu nazariyyeyi niyyete dayandırmış; Hakkın sırf başkasına zarar verme maksadı ile kullanılmasına cevaz vermemiştir -ki manevi (subjective) adı verilen bu nazeriyye prensip olarak İslam Hukukunun, özellikle sonraki (müteahhir) Malikilerin ve zamanımızdaki birçok Avrupa kanunlarının görüşünü temsil etmektedir-.^[704]

Buna göre bu mes’elede karşımıza üç farklı nazariyye çıkıyor. Bunları ayrı ayrı başlıklar altında inceleyelim: