Tarafların temerrüde düşmesi, uyarlama talebinde bulunulmasına engel olur326. Şartlardaki öngörülemez değişikliğin meydana geldiği sırada taraflardan biri temerrüt halindeyse, artık bu değişikliğe dayanarak uyarlama talep edemez. Zira burada temerrüdün sebebi şartlardaki değişiklik değil, borcun zamanında ifa edilmemesidir327. Demekki uyarlamada temerrüde düşme zamanı önemlidir. Temerrüde düşmenin sebebi, meydana gelen değişiklikse, borçlu bu imkândan mahrum tutulamaz. Örneğin dövize endeksli kredi borcu bulunan bir kişi, çıkan ekonomik kriz sebebiyle dövizin aşırı yükselmesi sonucu borcunu ödeyemediği için temerrüde düşerse uyarlama talebinin reddedilmesi düşünülemez. Bununla birlikte eğer borçlu önceden temerrüde düştüyse yani normal şartlar sürmesine rağmen borcunu ödemediyse daha sonra şartların değişmesine dayanamaz. Çünkü artık borçlunun bu hale düşmesinin sebebi şartların değişmesi değil onun mütemerrit olmasıdır. Eğer temerrüde düşmeseydi zaten şartların değişmesinden de etkilenmeyecekti.
Hukukumuz bakımından temerrüde düşmek için kusur aranmaz. Ancak uyarlama söz konusu olduğunda temerrüd bir kusur teşkil eder328. Bununla birlikte temerrüde düşmede bir kusur bulunmuyorsa o zaman ilgili tarafın uyarlama talep
323 HGK. 7.12.1966, 844/313 (bu ve benzeri kararlar için bkz. Erman, 86, dpn.54). 324 Baykal, 251 vd.
325 Doğanay, 45; Erman, 99; Baykal, 252.
326 Jaggi/Gauch, Art. 18, N.674; Merz, Art. 2; N.227; Gürsoy, Clausula, 154; Erzurumluoğlu, 73; Bischoff, 218; Oftinger, 607; Baykal, 251; Gülekli, 51; Dural, İmkânsızlık, 68.
327 Oftinger, 607; Bischoff, 219. 328 Akyol, Dürüstlük, 84.
edebileceği kabul edilmektedir329. Bu sonuca, kaza halinde sorumluluğu düzenleyen BK. m.102/II hükmünden de varılabilir330. BK. m.102./II’ye göre borçlu, kusuru yoksa edimin kazara uğrayacağı zararlardan sorumlu olmaz. Dolayısıyla kusursuz borçluyu uyarlama imkânından mahrum tutmak hakkaniyete ayrılık teşkil eder. Burada temerrüde düşenin alacaklı veya borçlu olması arasında bir fark yoktur. Kim temerrüde düşmüşse riski o üstlenmiş kabul edilir331 ve uyarlama talebi dikkate alınmaz.
Yargıtay, kararlarında temerrüdü dikkate almakta ve temerrüde düşen tarafın uyarlama talebini reddetmektedir332.
VIII. Örf ve Adetin Etkisi
Kanun uyarlama konusunda doğrudan bir düzenleme içermemekle birlikte örf ve adete atıfta bulunmuş olabilir. Bu durumda örf ve adet, kanunun içeriğini oluşturacağından artık söz konusu hüküm çerçevesinde uyarlama yapılır333. Ancak değişen şartların sözleşmeye etkisi bakımından kanunda böyle bir hükme rastlanmamaktadır.
Kanunda hüküm bulunmaması bir kanun boşluğu olarak kabul edilirse MK. m.1/II’in hâkime verdiği yetki uyarınca, hâkim önce uygun bir örf ve adet kuralını araştırır, bulamazsa kendisi kanun koyucu gibi hareket ederek bir kural koyar334. Öte yandan hâkimin sözleşmede veya kanunda bir hüküm yoksa doğrudan dürüstlük kuralı (MK. m. 2/I) çerçevesinde uyarlama yapması durumunda, bu anlamda örf ve adet hukukunu araştırması gerekmez. Taraflar böyle bir kuralı ileri sürerse, hâkim kararını oluştururken dikkate alabilir. Ancak her iki bakış açısı bakımından şu bir gerçektir ki
329 Oftinger, 607; Jaggi/Gauch, Art. 18, N. 674; Bischoff, 219; Baykal, 251; Erzurumluoğlu, 73; Kaplan, 152; Baygın, 147.
330 Jaggi/Gauch, Art. 18, N. 674; Merz, Art. 2, N. 227; Bischoff, 219; Kaplan, 152. 331 Bischoff, 219.
332 “Temerrüde düşen borçlu, borcunun uyarlanması yönünde bir istemde bulunamaz.” Y.11.HD. 16.1.2003, 7816/302; Y.11.HD. 3.6.1997, 2072/4215; Y.11.HD. 2.6.1995, 534/4540 (Mevdata, Mevzuat ve İçtihat Programı, www.mevdata.com.tr).
333 Kaplan, 96.
uygulamada sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasına yönelik, örf-adet kuralına pek rastlanmamaktadır335.
Diğer bir ihtimal de tarafların sözleşmede uyarlama için örf-adete atıfta bulunmuş olmalarıdır. Adi sözleşmelerde karşılaşma ihtimali zayıf olsa da özellikle yabancı unsurlu sözleşmelerde uluslararası ticari örf-adet önem taşıyabilir.
335 Bischoff, 76.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
SÖZLEŞMENİN DEĞİŞEN ŞARTLARA UYARLANMASININ ÇEŞİTLERİ VE SONUÇLARI
§ 8. SÖZLEŞMENİN DEĞİŞEN ŞARTLARA UYARLANMASININ ÇEŞİTLERİ I. Genel Olarak
Sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması ya tarafların sözleşmede kararlaştırdıkları uyarlama hükmüyle ya kanun hükmüyle ya da hâkim tarafından dürüstlük kuralı çerçevesinde yapılır. Demek ki tarafların kararlaştırdıkları bir düzenleme varsa öncelik ondadır. Eğer böyle bir düzenleme yoksa o zaman kanun hükümlerine gidilir. Hâkimin dürüstlük kuralına göre sözleşmeyi yeni şartlara uyarlaması ise son ihtimaldir ve kanunda da bir düzenleme bulunmaması halinde başvurulabilir. Diğer bir deyişle hâkimin bizzat sözleşmeyi yeni şartlara uyarlaması tali nitelikte bir yoldur, sözleşmede veya kanunda bir hüküm yoksa yapılabilir1. Böyle bir hükmün bulunması ise hâkimi bağlar. Bu halde hâkim sözleşmeyi bizzat uyarlayamaz. Sözleşmedeki ya da kanundaki düzenleme çerçevesinde uyarlama yapmak durumundadır.
Uyarlama denilince ilk akla gelen, hâkimin dürüstlük kuralı gereğince sözleşmeyi uyarlamasıdır. Aslında gerçek anlamdaki uyarlama budur. Hâkimin sözleşme veya kanun hükümleriyle yaptığı uyarlama sadece uyarlama boşluklarının doldurulmasıdır, yoksa teknik anlamda bir uyarlama değildir2. Zira sözleşmede bir hüküm bulunmaması o sözleşme bakımından bir uyarlama boşluğu (sözleşme boşluğu) teşkil eder3. Öte yandan bazen bu hükümlerin yeterince açık olmaması da hâkimin yorum ya da tamamlamasını gerektirebilir4.
1 Jaggi/Gauch/Schluep, N. 1287; Jaggi/Gauch, Art. 18, N. 622, 623; Kaplan, 118; Gürsoy, Clausula, 157; Oftinger, 606; Wiegand, Art. 18, N. 107; Honsell, Art. 2, N. 19.
2 Eren, 450.
3 Jaggi/Gauch/Schluep, N. 1284; Jaggi/Gauch, Art. 18, N. 591, 592; Eren, 451; Kaplan, 126 vd; Atabek, 91.
4 Jaggi/Gauch, Art. 18, N. 580, 593; Kaplan, 127; Wiegand, Art. 18, N.116.
Sözleşmede veya kanunda bir hüküm bulunmaması, uyarlamanın kriterlerinden biri olarak birinci bölümde incelenmiştir. Burada sözleşmede veya kanunda bir hüküm bulunması hali, uyarlamanın çeşitleri başlığı altında değerlendirilmiştir. Uyarlama bu açıdan; iradî uyarlama, kanunî uyarlama ve hâkim tarafından uyarlama olmak üzere üçe ayrılır.
II. İradî Uyarlama
İradî uyarlama, akdî uyarlama olarak da adlandırılır. Taraflar sözleşme serbesti çerçevesinde diledikleri düzenlemeyi yapabilirler. Uyarlamaya dair düzenlemeler de böyledir. Sözleşme tarafları uyarlama yapılmasına veya yapılmamasına ilişkin hükümler koyabilirler. Bu hükümler açık ya da örtülü biçimde olabileceği gibi, sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasına imkân verecek nitelikte olumlu veya buna imkân vermeyecek nitelikte olumsuz da olabilir. Bazı sözleşmelerde de uyarlama kendiliğinden yani otomatik gerçekleşmekte, bazılarında ise böyle olmayıp durumun özelliklerine göre uyarlama yapılabileceği kararlaştırılmaktadır5. Ancak böyle hükümlerin de açık-örtülü, olumlu-olumsuz ayrımı içinde değerlendirilmesi mümkündür. Taraflar arasındaki anlaşma, uyarlama hükümlerinin niteliğini belirler. Sözleşme ve uyarlama hükümlerindeki çeşitliliğin boyutu düşünüldüğünde hepsinin burada ortaya konulabilmesinin mümkün olmadığı görülür. Ancak genel hatları tespit etmek, uyarlamanın yapılmasında yol gösterici olur. Bu sebeple açık ve örtülü uyarlama hükümlerini kendi içinde olumlu ve olumsuz uyarlama hükümleri şeklinde bir ayırıma tâbi tutan sistematik6 tercih edilmiştir.
A) Açık Uyarlama Hükümleri