Bir sözleşmenin değişen şartlara uyarlanabilmesi için, o sözleşmeye ilişkin kanunda bir hükmün bulunmaması gerekir. Bir başka deyişle, kanunun o sözleşmeye
281 Bischoff aksi görüştedir. Yazara göre taraf iradeleri öncelik taşır. Eğer sözleşme, taraf iradelerinin anlaşılabileceği hiçbir ipucu taşımıyorsa bu durumda tamamlayıcı hukuk kuralları devreye girer. Zira artık önemli olan “bu sözleşme için” değil, “bunun gibi bir sözleşme için” boşluğu doldurmak ve tamamlamayı gerçekleştirmektir. Kanundaki düzenleme aslında “tipik bir taraf iradesi örneğini” oluşturmaktadır. Kanunda düzenlenen tipik sözleşmenin tamamlanmasında bile somut sözleşmenin özel düzenlemelerinin dikkate alınması gerekir. Bischoff, 65.
282 Bischoff, 68.
283 Oğuzman/Öz, 154; Bischoff, 66; Kaplan, 86 vd. 284 Oğuzman/Öz, 154, dpn. 506; Bischoff, 66. 285 BGE 115 II 484 (Koller/Schwander, 289). 286 Bischoff, 69.
dair, değişen şartların etkisiyle ilgili açık veya örtülü bir düzenleme getirmemiş olması aranır287. Zira böyle bir düzenleme hem tarafları hem de hâkimi bağlar288. Taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa, uyarlama bu kanun hükmü çerçevesinde yapılır.
Hukukumuzda genel bir uyarlama hükmü bulunmamaktadır289. Doktrinde, istisna sözleşmesi için getirilen BK. m. 365/II hükmünün tüm sözleşmeleri kapsayacak şekilde genelleştirilmesi fikri290 savunulsa da çok taraflar bulamamıştır.
BK.’nda değişen şartların sözleşmeye etkisini düzenleyen genel bir hüküm bulunmamasının sebebi, kural olarak bu riske ahde vefa ilkesi uyarınca ilgili tarafların katlanmak zorunda olmasıdır291. Ancak Borçlar Kanunu, bazı sözleşmeler için bu konuda özel düzenlemeler getirmiştir292. Bu düzenlemeler, kanunun hem özel hem de genel kısımlarında yer almaktadır293. Söz konusu düzenlemelerin ortak yönü ise sonradan meydana gelen durumların, sözleşme üzerindeki etkisinin dikkate alınmasıdır294. Kanun bu tür açık düzenleme yanında, örtülü bir düzenleme de yapmış olabilir295. Kanundaki açık hükümler, içeriklerinin düzenlenişine göre olumlu ve olumsuz uyarlama hükümleri şeklinde bir ayırıma tâbi tutulmaktadır296.
Kanunun bir düzenleme yapmaması hiçbir zaman uyarlama yapılamayacağını anlamına gelmez. Kanunda veya sözleşmede bir hüküm yoksa kural ahde vefa ilkesi uyarınca tarafların kendilerine düşen zararları yine kendilerinin taşımasıdır. Ancak şartlarda öngörülemeyen biçimde sonradan meydana gelen ve edimler arası dengeyi aşırı bozan bir değişiklikte herhangi bir düzenleme olmasa bile dürüstlük kuralı gereği hâkim sözleşmeyi yeni şartlara uyarlar.
287 Jaggi/Gauch, Art. 18, N. 595; Bischoff, 119.
288 Kaplan, 151; Bischoff, 70. Öte yandan Alman Hukuku yeni yapılan bir değişiklikle böyle bir hüküm kazanmıştır. (BGB Art. 313). Hukukumuz bakımından BKT. da genel bir hüküm içermektedir (BKT. m. 143).
289 Eren, 451; Kaplan,128. İsviçre Hukukunda da bu tarz bir hüküm bulunmamaktadır. Jaggi / Gauch / Schluep, N. 1286; Bischoff, 119; Merz, Art.2, N.190.
290 Schwarz, Akitler, 198; Eren, 451; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 1006.
291 Merz, Art. 2, N. 190; Jaggi/Gauch, Art. 18, N. 681; Kaplan,128; Bischoff, 118; BGE 104 II 314; BGE 59 II 264 (Burkhardt, 311, dpn. 470).
292 BK. m. 82, m. 262, m. 264, m. 282, m. 286, m. 310….gibi. 293 Merz, Art. 2, N.190; Bischoff, 119; Eren, 451; Kaplan, 128. 294 Bischoff, 119.
295 Bischoff, 119.
2) Kanundaki Hükmün Uygulanması
Sözleşmede bir düzenleme bulunmuyorsa, kanun hükümlerine bakmak gerekir. Kanundaki uyarlamaya ilişkin hükümler belirli bir sözleşmeye yönelik (örneğin, BK. m. 365/II, BK. m. 264) olabileceği gibi genel nitelikte (örneğin, BK. m. 82) de olabilir. Ancak her iki durumda da kanun hükümleri ikincil niteliktedir297. Tarafların sözleşmede bu alanı düzenlememiş olmaları halinde uygulanırlar. Diğer bir deyişle kanun hükümleri tamamlayıcı nitelik taşırlar298. Örneğin bir istisna sözleşmesinde kanun koyucu öngörülmeyen durumların etkileri hakkında BK. m. 365/II’yi vazetmiştir. Bununla birlikte taraflar kendi istisna sözleşmelerinde bu hükmü kaldıran veya değiştiren bir düzenleme koyabilirler. Böyle bir düzenleme varsa o uygulanır, yoksa hâkim ve taraflar kanun hükmüyle bağlıdırlar299.
Hâkim öncelikle önüne gelen olaydaki sözleşmenin, kanundaki düzenlemeyle uyumlu olup olmadığını tespit eder, niteliğine aykırı değilse uygular300. Zira kanunun uygulanması sadece “soyut kuralların somut kurallara yansıtılması” değildir301. Kanunun uygulanabilmesi için önce uygulanacak hükmün tespiti gerekir. Bu tespit ise uygulanacak hükmün yorumlanmasına bağlıdır302. Hâkim bir kanun hükmünü uygularken onun gerçek kapsamını belirlemekle yükümlüdür303. Bunu yaparken de kanunun sözünden çıkan anlamla yetinmez, özünden çıkan anlamı da araştırır304.
Kanunun yorumlanması sonucunda, somut sözleşme için üç ihtimal ortaya çıkar; Birinci ihtimalde değişen şartların sözleşmeye etkisi konusunda kanunda açık bir hüküm vardır ve uyarlanmaya imkân tanımaktadır. Hâkim bu kuralı uygular.
297 Bischoff, 120.
298 Bischoff, 71.
299 Jaggi/Gauch, Art. 18, N. 627; Bischoff, 70; Kaplan,151. 300 Bischoff, 69.
301 Edis, Medenî, 183. 302 Edis, Medenî, 183.
303 Edis, Medenî, 184. Bu bakımdan kanunun yorumuyla sözleşmenin yorumu birbirine paraleldir, Medicus, Vertragauslegung, 637.
304 Edis, Medenî, 185.
İkinci ihtimalde yine bu konuda açık bir hüküm vardır ancak uyarlamaya imkân tanımamaktadır .Hâkim bu durumda uyarlama yapamaz, mevcut risk taraflar üzerinde kalır.
Üçüncü ihtimal, kanunda uyarlamaya ilişkin olumlu veya olumsuz hiçbir hüküm bulunmamaktadır. Şimdi böyle bir durumun ne anlama geldiğini inceleyelim.
3) Kanunun Uyarlamaya İlişkin Genel Bir Hüküm İçermemesinin Anlamı Kanun koyucu bazı sözleşmeler için uyarlamaya imkân veren ya da yasaklayan hükümler koymakla birlikte uyarlama konusunda olumlu veya olumsuz genel bir hüküm getirmemiştir. Kanun böyle genel bir hüküm içermediğine göre bu durum neye işaret etmektedir? Bu konuda farklı değerlendirmeler yapmak mümkündür. İlk akla gelen kanun koyucunun düzenleme getirmemesinin nitelikli suskunluk olarak değerlendirilebileceğidir. Bu halde mevcut düzenlemeler, ahde vefanın istisnasını teşkil eder ve söz konusu düzenlemeler dışında uyarlama yapılamaz305. Böyle bir anlayış işin niteliğine aykırıdır, çünkü kanun koyucu ne bütün sözleşme tiplerini ne de öngörülmeyen durumları düzenleyebilir. Genel bir hüküm konmaması ise tamamen kanunun hazırlandığı dönemle ilgilidir306.
Diğer bir değerlendirme kanun koyucunun bazı durumlarda uyarlamaya imkân tanıyarak ahde vefa ilkesinin sınırlandırılabileceğini göstermiş olduğudur307. Kanaatimizce bu doğru bir düşüncedir. Genel bir hüküm bulunmaması uyarlama yapılabilmesini engellemez. Kanun koyucu MK. m. 2 ile buna dolaylı olarak imkân vermiştir. Eğer MK. m. 2 olmasaydı o zaman aksi düşünülebilirdi.
Bir başka değerlendirme ise değişen şartların öngörülememesinin kanun koyucu için de normal olduğudur308. Kanun koyucu böyle durumları öngöremediğinden düzenlememiştir, yoksa istisnalar dışında uyarlamaya imkân tanımamak niyetinde değildir. Kanaatimizce bu durum kanun koyucu bakımından temel sebep olamaz. Zira yapılacak düzenleme öngörülemeyecek durumları sıralayan bir hüküm değil, bunun
305 Bischoff, 70.
306 Schwarz, Akitler, 198.
307 Bischoff, 70; Wiegand, Art. 18, N.115. 308 Bischoff, 70.
etkilerinin sözleşmede meydana getireceği katlanılamazlığa sonuç bağlayan bir hüküm olacaktı.
Sonuç olarak kanun koyucunun suskunluğu ne istisnalar dışında uyarlamaya imkân tanımama ne de sınırsız bir uyarlama yapılabileceği anlamına gelir.
Sözleşmede ve kanunda bir hüküm bulunmaması halinde hâkim uyarlamayı nasıl yapacaktır? Burada aynı sonuca çıkan iki yöntemden bahsedilebilir: Birinci yönteme göre309 kanunda bir hüküm bulunmaması kanun boşluğu teşkil eder. Hâkimin görevi MK. m. 1 çerçevesinde önce bu boşluğu doldurmak ve bulunan kuralı sözleşmeye uygulayarak sözleşmeyi değişen şartlara uyarlamaktır. Hâkim bu esnada MK. m. 2/I’den de yararlanır. İkinci yöntem310 bunu bir kanun boşluğu sayarak boşluk doldurma yolunda gitmeden, doğrudan MK. m. 2/I çerçevesinde hâkime uyarlama imkânı vermektedir. Her iki yöntem de uyarlama için MK. 2/I’den yararlanmaktadır. Diğer bir deyişle aynı sonuca farklı yollardan varmaktadırlar. Kanaatimizce doğrudan MK. 2/I’i uygulamak hâkim açısından daha pratik olur. Sadece o sözleşme için önemli olan sürenin uzatılması, kısaltılması, bedelin indirilmesi, yükseltilmesi, sona erdirilmesi gibi konularda önce MK. m. 1 uyarınca soyut bir hüküm koyup, sonra bu hükmü olaya uygulamak yerine daha işin başında dürüstlük kuralı uyarınca meseleyi çözebilir. Zira bunlar yalnızca somut sözleşmeyi ilgilendiren durumlardır. Öte yandan kanunda bu konuda bir boşluk da bulunmamaktadır. Şartların değişmesini düzenleyen genel bir hüküm yoktur ancak doktrin ve mahkeme kararları ile hâkim olan görüşe göre bu konu MK .m. 2/I’in kapsamına girmektedir.
Kanunda genel hüküm bulunsa bile hâkim yine önce sözleşmede bir hüküm olup olmadığına bakar. Sözleşme bir düzenleme içermiyorsa o zaman kanunda özel bir düzenleme bulunup bulunmadığını araştırır. O da yoksa doktrin ve mahkeme kararlarıyla belirlenmiş kriterlerin oluşmasına göre sözleşmeyi dürüstlük kuralı çerçevesinde yeni duruma uyarlar. Görüldüğü gibi genel bir hüküm bulunmasa da MK. m. 2/I, hâkime bu imkânı tanımaktadır. Ancak, hâkim sınırsız bir yetkiye sahip
309 Bischoff, 70; Jaggi/Gauch/Schluep, N.1287; Dural, İmkânsızlık, 65; Kaplan, 156.
310 Oğuzman/Öz, 451; Erman, 54; Saymen/Elbir, 882; Reisoğlu, Borçlar , 333; Gönensay, Mukaveleler, 170; İmre, İktisadi Meseleler, 190.
değildir. Aksi hal, irade serbestisi ve ahde vefa ilkelerinin sonu olurdu311. Zira taraflar serbest iradeleriyle kurdukları sözleşmelerde, şartlardaki en ufak değişikliği ileri sürerek, üstlenmek zorunda oldukları risklerden hâkim eliyle kurtulmak isteyebilirler. Bu yüzden doktrin ve mahkeme kararıyla oluşmuş uyarlama kriterlerini esas alan hâkim, dürüstlük kuralı çerçevesinde uyarlama yapmalıdır. Bu kriterlerin oluşmaması halinde taraflar, sözleşmeden doğan risklere kendileri katlanırlar.
VII. Kusurun Bulunmaması A) Genel Olarak
Uyarlamada söz konusu olan kusur, ne haksız fiil sorumluluğu ne de akdî sorumluluk anlamında bir kusurdur. Burada aranan kusur, somut olayda dürüst bir insan gibi hareket edilip edilmediğinin tespitidir312. Eğer böyle davranılmışsa kusur yoktur. Aksi davranış ilgili tarafı kusurlu hale sokar. Bu durum aslında kimse kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemez (nemo auditur turpitudinem suam allegans) ilkesinin sonucudur313. Zira hukukumuzda borcun kısmen veya tamamen yerine getirilmemesi ya da ifanın mümkün olmaması hallerinde borçlu borcundan ancak hiçbir kusuru yoksa kurtulabilir314 (BK. m. 96, m. 117). O halde uyarlama yapılabilmesi için tarafların kusurunun bulunmaması gerekir.