Uyarlama için edimler arası dengenin, aşırı biçimde bozulması gerekir. Bu aşırılığı tespitte iki kriter kullanılır: Meydana gelen dengesizliğin ağır olması ve açık olması160. Mevcut dengesizliğin ayrıca katlanılamaz (unzumutbar) derecede olmasının
153 Serozan, Uyarlama, 1014.
154 BverfGE 89, 232 (Buz, Gabin, 55, dpn. 8’den naklen).
155 Buz, Gabin, 55; Bischoff, 191; Kaplan, 112. Hatta Borçlar Kanunu bazı istisnai düzenlemeler içermektedir. Örneğin gabine ilişkin, BK. m. 21 gibi.
156 Bischoff, 191.
157 Bischoff, 191; Oftinger, 609; Kaplan, 112; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 784; Von Tuhr, 643. 158 Bischoff, 191.
159 Bischoff, 191.
160 Burcuoğlu, Uyarlama, 62; Kaplan, 148; Oftinger, 610; Jaggi/Gauch, Art. 18, N. 680 vd.; Merz, Art. 2, N. 230 vd.; BGE 59 II 372 (Koller/Schwander, 271 vd.).
aranmasına ise gerek yoktur161. Katlanılmazlık zaten edimin açıkça ağırlaşmasının bir sonucudur. Dolayısıyla ayrı bir kriter değildir162.
Burada, eğer sözleşme kurulurken öngörülemeyen bir durum sebebiyle edimler arası dengenin bozulacağını tahmin etselerdi tarafların bu sözleşmeyi hiç yapmayacakları kabul edilebiliyorsa, uyarlama söz konusu olur, şeklinde bir sonuca da varılmamalıdır163. Aksi halde şartlar kendi aleyhine değişen, zarara uğrayan her borçlu sözleşmeden doğan normal riski bile kabul etmek istemeyerek, sözleşmeyi değiştirmeyi ya da sona erdirmeyi talep edebilir164.
1) Edimler Arasındaki Ağır Dengesizlik
Edimler arasındaki dengenin ağır biçimde bozulması, tarafların taşımak zorunda olduğu sözleşme riskinin katlanılması beklenilmeyecek şekilde aşılması anlamına gelir165. Ancak bunun borçlunun sosyal varlığında yıkıma yol açması aranmaz166, aşırı bir ifa güçlüğü doğurması yeterlidir.
Her sözleşme ediminin ifası bazı riskler taşır. Edimler arası dengede önemli olan bu riskin sınırıdır. Diğer bir deyişle sözleşme tarafının167 yükümlülüklerinin gitmesi gereken en son sınır, sözleşme riskini oluşturur. Bu sınır aşıldığında ise edimler arası denge168 ağır biçimde bozulmuş olur. Söz konusu riskler bazen kanunla düzenlenmiştir ve uyarlamaya sebep olmaz169. Kanunda düzenlenmemiş ancak küçük ölçekte kalmış, piyasada normal karşılanan risk artışları da uyarlamaya yol açmaz170. Öyleyse edimler
161 Aksi fikir Akyol, Dürüstlük, 83, Toplu iş sözleşmelerinde işlem temelinin çöktüğünün kabul edilebilmesi için katlanılmazlığın bir unsur olduğu konusunda bkz.Belling/Köksal, 1495.
162 Aynı görüş Baykal, 241. 163 Gürsoy, Clausula, 90.
164 Gürsoy, Clausula, 90, Bischoff, 191.
165 Akyol, Dürüstlük, 83; Larenz, AT, 326; Palandt/Heinrichs, Art. 242, 209; Honsell, Art. 2, N. 19; Sungurbey, 104.
166 Aksi görüş Bischoff, 189; Saymen/Elbir, 877; İsviçre Federal Mahkemesi önceleri borçlunun iflâsını, yıkımını aramaktaydı, özellikle Alman Federal Mahkemesinin içtihatları doğrultusunda, 1919-1933 tarihleri arasında verdiği kararlarda bunu bir şart olarak aramıştır. Bu kararlar için bkz. Gürsoy, Clausula, 98; Erman, 83; Thilo, Para Borcu, 348. Yargıtay’ın da eski tarihli bazı kararlarında bu ölçünün kullanıldığı görülmektedir. Örneğin, YTD. 2.6.1942, 2132/1522 (Gürsoy, Clausula, 98). Ancak günümüzde bu görüş terkedilmiştir. Gürsoy, Clausula, 98; Ünal/Aral/Başpınar/Kocaağa, 161; Erman, 83; Oftinger, 612.
167 Bischoff, 17.
168 Örneğin, satımda hasarın alıcıya geçmesinde (BK. m. 183) olduğu gibi. 169 Akyol, Dürüstlük, 88.
arası denge bakımından somut sözleşmenin durumuna bakmak gerekir. Zira her sözleşme farklı bir risk taşır ve tarafların sözleşmeyi kurdukları sıradaki durumlar, o esnadaki ekonomik konjonktür ya da sözleşmeye koydukları açık veya örtülü şartların hepsi bu riskin tespitinde önemlidir171. Örneğin spekülatif sözleşmelerde risk yüksektir. Uzun süreli sözleşmelerde ise risk artmaktadır172.
Edimler arası dengenin ağır şekilde bozulup bozulmadığı belirlenirken tarafların sübjektif durumu, diğer bir deyişle mâli durumları, ekonomik açıdan iflâsa düşecek olmaları ya da gabine maruz kalmaları önem taşımaz173. Böyle durumlar uyarlama yapılması için aranan birer şart değildir. Yoksa maddî durumu iyi olan tarafın hiçbir zaman uyarlama talebinde bulunamayacağı sonucu doğmuş olur ki bu adil bir çözüm değildir174. Burada İsviçre Federal Mahkemesinin de kabul ettiği üzere, sözleşme riskinin bir taraf için taşınabilir, katlanılabilir sınırlar için olup olmadığına bakmak gerekir175. Buna göre bu riski taraflardan birinin taşıması gerekiyorsa uyarlama söz konusu olmaz.
2) Edimler Arasındaki Açık Dengesizlik
Sözleşmenin uyarlanmasında her türlü denge bozukluğu değil, açık, gözle görülür nitelikte bir oransızlık önemlidir. Bu dengesizliğin bir tarafı, aşırı bir ifa güçlüğüne soktuğu hemen anlaşılabilmelidir176. Öyleyse öncelikte somut sözleşme bakımından, denge bozukluğunun taraflar üzerindeki etkilerine bakmak gerekir. Zira her sözleşme taraflarını farklı biçimde etkiler. Federal mahkeme burada sözleşmenin “esas anlamını ve karakterini kaybedecek şekilde ekonomik olarak tamamen farklı bir hal almış olmasını” aramaktadır177. Eğer sözleşme böyle bir hal almışsa açık bir dengesizlik oluşmuş demektir. Ancak bu durum, edimler arasındaki dengesizliğin tespitinde belirli
171 Gürsoy, Clausula, 92; Roth, Art. 242, N. 614.
172 Gürsoy, Clausula, 93; Akyol, Dürüstlük, 84, Oftinger, 610, 611; Wiegand, Art. 18, N. 124. 173 Bischoff, 196; Gürsoy, Clausula, 97 vd.; Aksi görüş, Akyol, Dürüstlük, 83.
174 Gürsoy, Clausula, 98 vd.
175 BGE 100 II 349 (Bischoff, 196, dpn. 86).
176 Burada karşı tarafın da aynı oranda yükten kurtulması şart değildir. (Aksi görüş Baykal, 240). Zira ifanın objektif ağırlığı çok açık olduğu halde alacaklının bundan faydalanmaması da mümkündür. Aynı görüş, Gürsoy, Clausula, 103.
bir yüzdelik oran verilebilmesi imkânını doğurmaz178. Mahkeme kararlarında karşılaştığımız oranlar ise sadece o sözleşmeler için bağlayıcıdır179.
Edimler arasındaki açık oransızlık, edimlerin, uyarlama talebinde bulunulduğu zamandaki değerine göre belirlenir180. Bu değer edimin objektif değeridir. Tarafların edimin değeri üzerindeki subjektif düşünceleri önem taşımaz181. Hâkim, objektif değeri tespit ederken edim ile karşı edimin ekonomik önemini dikkate alır. Bulunan bu objektif değer, sözleşme kurulurken mevcut olan edimlerin değerini aşıyorsa, edimler arasında açık bir oransızlık var demektir182.
Sonuç olarak edimler arasındaki dengenin aşırı bozulmasının tespitinde aranan ağır ve açık oransızlık ölçüsü hâkimin takdîrindedir183.