Sözleşmedeki Hükmün Uygulanması

Sözleşmedeki hükümlerin uygulanması için öncelikle tam olarak tespit edilmesi gerekir. Bu, sözleşmenin yorumlanması yoluyla olur. Hâkim, sözleşmenin yorumlanmasıyla, tarafların şartların değişmesi ihtimalini hesaba katıp katmadıklarını açık veya örtülü bir hüküm koyup koymadıklarını ve bu hükmün ortaya çıkan durumu tam olarak kapsayıp kapsamadığını araştırır261. Bu yorumla sadece taraflar arasında riskin nasıl paylaştırıldığı değil, nereye kadar üstlenildiği de belirlenir262. Sözleşmenin yorumu hiç ya da tam sonuç vermiyorsa sözleşmenin tamamlanması gerekir263.

258 Oğuzman/Öz, 126; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop,129; Eren, 266, dpn. 73. 259 Aynı görüş, Bischoff, 92.

260 Bischoff, 93.

261 Jaggi/Gauch, Art. 18, N. 23; Bischoff, 59; Medicus, Vertragauslegung, 633. 262 Bischoff, 59.

a) Sözleşmenin Yorumlanması

Sözleşmenin yorumlanması, BK. m. 18/I çerçevesinde olur. BK. m. 18/I’e göre tarafların bilerek veya bilmeyerek kullandıkları ifadelere değil, gerçek iradelerine bakılır. Diğer bir deyişle hâkim öncelikle gerçek ve ortak iradeleri belirlemeye çalışır264. Ortak irade belirlenebiliyorsa hâkim uyarlamayı buna göre yapar265. Ancak bu her zaman kolay olmadığından farazî iradelerin tespiti gerekir. Zira tarafların gerçek ve ortak iradesini tespit sonuçsuz kalıyorsa, hâkimin görevi sözleşmenin kuruluşu sırasındaki farazî iradeleri araştırmaktır266. Farazî irade, gerçek ortak iradenin tespit edilemediği durumlarda güven nazariyesi çerçevesinde irade beyanlarının yorumu ile ulaşılan iradedir267. Gerek gerçek irade gerekse farazî iradeyi tespit ederken sözleşmenin bütünü içinde tarafların kullandıkları ifadeler, deyimler değerlendirilir, sözleşmenin yapıldığı sıradaki şartlar ve tarafların sözleşmenin kurulmasından sonraki davranışları önem taşır268. Hâkim burada objektif bir yorum yapmadan önce subjektif yoruma başvurmalı , somut sözleşme için tarafların sahip olduğu gerçek ve ortak iradeyi tespite çalışmalıdır269.

Sözleşmenin yorumlanmasıyla, tarafların gerçek veya farazî ortak iradelerine ulaşılabilmesi uyarlama açısından olumlu bir sonuçtur270. Zira taraflar, şartların değişmesi halinde sözleşmenin durumunu olumlu veya olumsuz bir uyarlama kuralı ile düzenlemişlerdir. Böylece açık ya da örtülü de olsa tarafların taşıyacağı risklerin sınırı belirlenmiş olur ve artık bu durum taraflar için bağlayıcıdır271.

Sözleşmenin yorumlanmasıyla tarafların gerçek veya farazî ortak iradelerine ulaşılamaması, uyarlama açısından olumsuz bir sonuçtur272. Bu durumda sözleşme bir boşluk içerir ve bu boşluğun tamamlanması gerekir.

264 Oğuzman/Öz, 151; Eren, 437; Kaplan, 26 vd; Merz, Art. 2, N.121. 265 Bischoff , 60.

266 Eren, 437; Oğuzman/Öz, 151; Kaplan, 26; Jaggi/Gauch, Art. 18, N. 332. 267 Oğuzman/Öz, 151; Eren, 440; Kaplan, 26; Merz, Art. 2, N.

268 Oğuzman/Öz, 152; Eren, 434; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 151; Kaplan,31 vd; Jaggi/Gauch, Art. 18, N. 344 vd.

269 Bischoff, 60; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 150. 270 Bischoff, 61; Jaggi/Gauch, Art. 18, N. 314.

271 Bischoff, 61.

b) Sözleşmenin Tamamlanması

Sözleşmenin yorumlanması sonucunda değişen şartların sözleşmeye etkisine ilişkin bir düzenlemeye ulaşılamıyorsa yani taraflar bu konuyu hiç düzenlememişlerse veya tam olarak düzenlememişlerse sözleşmede bir boşluk vardır273. Bu boşluğun doldurulması için sözleşmenin tamamlanması gerekir.

Genel olarak sözleşmedeki boşluk, tarafların bu noktayı isteyerek düzenlememiş olmalarından, ileride düzenlemeyi kabul edip sonra anlaşamamalarından ya da konu üzerinde hiç durmamış olmalarından kaynaklanır274. Burada durumun özelliği gereği daha ziyade tarafların konu üzerinde hiç durmamış olmaları söz konusudur. Zira boşluğu ortaya çıkaran sebep, sonradan meydana gelen ve öngörülmeyen durumlardır. Şartlarda böyle bir değişiklik olmasaydı boşluk da ortaya çıkmayacaktı275. Demek ki sözleşmenin tamamlanması, yorumlama ile ortaya çıkan ancak kapatılamayan boşluğu, bir bakıma sözleşmenin içeriğini genişleterek doldurmaktır276.

Bir sözleşmenin tamamlanmasının nasıl yapılacağı konusunda doktrinde farklı görüşler vardır277. Bir görüşe göre sözleşmenin tamamlanmasında önce tamamlayıcı hukuk kurallarına başvurulmalıdır278. Başka bir görüşe göre tarafların farazî iradelerinden yola çıkılmalıdır279. Karma görüş ise her iki görüşü birleştirir ve tipik olmayan özellikler taşıyan sözleşme için farazî iradenin araştırılmasını, tipik sözleşmeler için kanuna başvurulmasını savunur280.

Kanaatimizce burada öncelik, tamamlayıcı hukuk kurallarındadır. Tamamlayıcı hukuk kurallarının amacı zaten tarafların düzenlemedikleri hususlarda hâkime yol göstermektedir. Bir meselede hakkında sözleşmeye hüküm konulmaması onun taraflar nezlindeki taliliğini ortaya koyar. O halde tamamlayıcı hukuk kuralları bu noktada tarafların farazi iradelerinden önceliklidir. Bu durum farazi iradelerin tesbitinin zor

273 Bischoff, 62; Oğuzman/Öz, 153; Eren, 443; Kaplan, 81; Jaggi/Gauch, Art. 18, N. 486, 625. 274 Oğuzman/Öz, 153; Kaplan, 10.

275 Bischoff, 62. 276 Bischoff, 62.

277 Bu görüşlerin geniş açıklanması için bkz, §1, IV, B. 278 Oğuzman/Öz, 154; Kaplan, 88.

279 Bischoff, 64; Jaggi/Gauch Art .18, N. 306, 322.

olması bakımından da tercih edilmelidir. Ancak eğer kanun bu konuda tamamlayıcı hükümler içermiyorsa o zaman hâkim tarafların farazi iradelerinden yola çıkmalıdır281.

Sözleşmenin tamamlanması sonucunda iki ihtimal ortaya çıkar; tamamlama ya olumlu ya da olumsuz sonuçlanır. Tamamlayıcı hukuk kuralları boşluğu doldurabiliyorsa sonuç olumludur. Eğer tamamlayıcı hukuk kuralı bulunmuyor ama sözleşmede değişen şartların sözleşmeye etkisi konusunda ortak bir birleşme noktasına ulaşılabiliyorsa sonuç yine olumludur282. Hâkim işin mahiyetine bakarak, sözleşmedeki boşluğu dolduracağından (BK. m. 2/II), makûl ve dürüst kimseler sözleşmeyi yaparken böyle bir boşluğu önlemek isteselerdi, nasıl bir çözüm kabul edeceklerdiyse, bu çözüm tarafların farazî ortak iradesi olarak kabul edilir283. Ancak boşluk teşkil eden konu, sözleşmenin yapıldığı sırada belli olmadığından (öngörülemediğinden) farazî irade, bu noktanın gerçekleşeceğini taraflar bilselerdi nasıl bir hüküm koyarlardı şeklinde değil, ihtimal olarak düşünselerdi nasıl bir hüküm koyacaklardı şeklinde tespit edilmelidir284. Böylelikle tespit edilen farazî ortak iradeyle, sözleşmedeki boşluk doldurulmuş olur285.

Ancak sözleşmede hiçbir ortak birleşme noktası bulunamıyorsa yani tarafların farazî iradeleri bile bir ipucu vermiyorsa ya da yetersiz, çok az ipucu veriyorsa sözleşmedeki boşluk taraf iradeleriyle doldurulamamış olur. Bu durum ise olumsuz sonuç teşkil eder286. Böyle bir halde hâkim dürüstlük kuralı çerçevesinde sözleşmeyi değişen şartlara uyarlar.

C) Kanunda Bir Hüküm Bulunmaması