Toplulukların, Antlaşmalarında yer alan hedeflerini gerçekleştirmek üzere yetkili ve görevli kurumlarından biri de ATAD’dır (AT Antlaşması m. 4). ATAD, Antlaşmaların yorumlanması ve uygulanmasında hukuka saygıyı sağlamakla yetkili ve yükümlüdür. ATAD içtihadının gelişimi, temel hakların Topluluk hukukundaki temelleri ile temel hakların sınırlanmasına ilişkin ilkeleri açıklığa kavuşturmaktadır.218
A- 1970’e Kadar Olan Dönem: İhtiyatlı Tutum Süreci
AKÇT ve AAET Antlaşmalarının teknik ve sektörel nitelikleri, AT Antlaşmasının ekonomik niteliği, temel hakların korunması konusunda başlangıçta kurucu antlaşmalarda açık hüküm bulunmamasının başlıca nedeni olarak gösterilebilir. Bu durum, eylemleri tamamen teknik ve ekonomik olan uluslararası örgütler çerçevesinde, temel haklara herhangi bir zarar gelmeyeceği teziyle açıklanmıştır.219
Nitekim Adalet Divanı, Toplulukların kuruluşlarının ilk yıllarında, AKÇT Antlaşması çerçevesinde yukarıda açıklanan teze paralel bir hareket tarzıyla, ulusal anayasalarla teminat altına alınan temel haklarla Topluluk tasarruflarının bağdaşıp bağdaşmadığı yönünde inceleme yapmayı reddetmiştir.220
Bununla birlikte, Topluluk hukukunun ulusal hukuklara nazaran önceliğinin sağlanması gerekmektedir. Ancak, Almanya ve İtalya gibi bazı üye devletlerin
218 ODER, a.g.e., s. 754
219 ÖZCAN / TEZCAN / YONAR, a.g.e., s. 412 220 TEZCAN, a.g.e., s. 92
hukuk düzenlerinde (özellikle de anayasal düzeyde) temel hakların korunmasına yönelik hükümlerin bulunması, Topluluk hukukunda benzer hükümlerin bulunmaması nedeniyle yukarıda ifade edilen öncelik ilkesinin sekteye uğraması ihtimalini beraberinde getirmiştir. Bu nedenle Adalet Divanı, temel hakların korunmasına ilişkin bir içtihat geliştirmeye adeta mecbur olmuş; böylece yavaş ancak kararlı ve sağlam bir koruma sistemi geliştirilmiş ve bu sistem kurucu antlaşmaların daha sonraki revizyonlarında rehber işlevi görmüştür.221
Adalet Divanı, geliştirdiği bu içtihat doğrultusunda “hukukun genel ilkeleri” teorisini kullanmış ve temel hakların korunmasıyla Topluluk hukukunun önceliğinin sağlanması arasında salt denge kurma kaygısıyla başlattığı bu içtihadi açılımda, ulusal yargı organlarına ve AİHM’ye karşı açık bir pozisyon almamaya özen göstermiştir.222 Divan, temel hakların, Topluluk hukukunun genel ilkeleri arasında yer aldığını, dolayısıyla kendisinin yaptığının bu alanda Topluluktaki eksikliği gidermek değil, yalnızca bunları ortaya koymak olduğu yönünde bir izlenim uyandırmak için, özel bir çaba göstermiştir.223
Adalet Divanı, Topluluk içerisinde temel haklar sorununa ilişkin olarak 1960’lı yılların sonlarına dek oldukça pasif ve çekingen bir tutum sergilemiştir. Adalet Divanı’nın 1960’lı yılların sonlarına dek süren bu çekimser tutumunu bazı kararlarla örneklendirmek mümkündür224:
221 ÖZCAN / TEZCAN / YONAR, a.g.e., s. 413 222 TEZCAN, a.g.e., s. 92
223 MORCHAN, G. Robles, La Cour de Justice des Communa utes Europeennes et les Principes Generaux du
Droit, European Union Sity Institue, Working Papaer, Floransa 1988, s. 12
224 GEMALMAZ, Mehmet Semih, “Ulusalüstü Hukuk Düzeni: AT ve İnsan Hakları”, Ankara Üniversitesi
Topluluk Mahkemesi’nin ilk dönem içtihadının başlangıç noktası 4 Şubat 1959 tarihli Stork v. High Authority davasında verdiği karardır. Yüksek Otorite kararının (decision) Federal Alman Anayasası’na aykırılığı ileri sürülerek açılan davada Mahkeme, AKÇT Antlaşmasının 8. maddesine göre Yüksek Otorite’nin sadece Topluluk hukukunu uygulamakla yükümlü olduğunu; 31. madde uyarınca Mahkeme’nin bu Antlaşmanın yorumlanması ve uygulanmasında hukuka saygı gösterilmesini sağlayacağını belirleyerek, Topluluk işlemlerinin iç hukuk kurallarına uygunluğunun denetimini reddetmiştir. Mahkeme yetkisini, Topluluk hukukuna uygunluk denetimi ile sınırlamıştır.
ATAD, 1 Nisan 1965 tarihli Sgarlata Kararında da aynı yaklaşımı sürdürmüş, AT Antlaşmasının 173. maddesini dar yorumlayarak yargısal korumanın üye devlet hukuklarının temel prensipleri arasında yer aldığı iddiasını tartışmaktan kaçınmıştır.225
Bu kararlar ATAD’ın Topluluk hukukunun özerkliği ve üstünlüğünün teorik
temelini oluşturmada gösterdiği çabanın, temel haklar konusunda henüz gerçekleşmediği kararlardır. Stork davasında ATAD, Topluluk işleminin Alman Anayasasının tanıdığı temel haklara uygunluğunu denetlemede kendisini yetkili görmediğini belirterek, Topluluğa özgü bir temel hak anlayışının varlığına değinmemiştir.226
Bununla birlikte, Divan’ın 1970’lerden itibaren değişerek etkin tutum alacağı temel haklara ilişkin içtihatlarına bir altyapı oluşturan hükümlerine de işaret etmek gerekir. Esasen doktrinde de bunu destekleyen değerlendirmeler vardır. Örneğin Va
225 ÇAVUŞOĞLU, a.g.e., s. 154 226 ODER, a.g.e., s. 754
Gend en Loos davasında, Divan, Topluluk hukukunun ulusal hukuka üstünlüğünü hüküm altına alırken, Topluluk hukuk düzeni karşısında üye devletlerin kendi egemenlik haklarını belirli alanlarda da olsa kısıtladıklarını vurgulamış ve Topluluk hukuk düzeni içerisinde bireylerin haklarının mahkemelerce korunacağını belirlemiştir. Divan, bir yanda temel hakların Topluluk hukukunca tanındığı ve korunması gerektiği doğrultusundaki 1970’lerde başlattığı içtihadi eğilimini netleştirirken, öte yandan da buna bitişik olarak düşünülmesi gereken, Topluluk hukukunun ulusal hukuklara üstünlüğü ve önceliği kuralını kurumsallaştıran içtihatlarını üretmeyi sürdürmüştür. 2 Şubat 1977 tarihli Amsterdam Bulb davası ile 9 Mart 1978 tarihli Simmenthal davası kararları, Topluluk hukukunun önceliği ve üstünlüğü hususunda, bu konuda ATAD’ın temel ve öncül hükmü olan 15 Temmuz 1964 tarihli Costa v. Enel davası kararı sonrasının, en önemli örnekleridir.227
B- 1970’den Sonraki Dönem: İnsan Haklarına İlişkin İçtihatların Doğması Evresi
ATAD, temel hakların korunmasına ilişkin içtihatların oluşması evresinde kararlı ve sağlam bir koruma sistemi geliştirmiştir. ATAD, verdiği kararlarda hukukun genel ilkelerinin Birlik hukukunun kaynaklarından olduğunu ve insan haklarının da hukukun genel prensiplerinden ayrılamayacağını vurgulamıştır. Temel hakların tanınması ve korunması sorununu, AB Hukuku içerisinde gören içtihadi oluşumun başlangıcı sayılabilecek nitelikteki karar ise Stauder v. City of Ulm davasında verilmiştir. 228
227 GEMALMAZ, Mehmet Semih, Ulusalüstü Hukuk Düzeni: AT ve İnsan Hakları, s. 209 228 GEMALMAZ, Mehmet Semih, Ulusalüstü Hukuk Düzeni: AT ve İnsan Hakları, s. 210
Stauder davasına konu olan bir Komisyon kararıdır. Bu karar, sosyal yardımlardan yararlananların, sadece kendi adlarına düzenlenmiş bir belge karşılığında ucuz tereyağı alma hakkına sahip olacaklarını düzenlemektedir. Davacı Stauder, bu tür bir belgeyle kimliğinin açıklanmasını küçültücü ve ayırımcı bulmakta ve Komisyon kararının, Bonn Anayasasının 1. maddesinde korunan “insan onuru” ve 3. maddesindeki “eşitlik” ilkesine aykırı olduğunu savunmaktadır. ATAD kararda, Topluluk hukuk düzeninin genel ilkelerinin temel hakları da içerdiğini saptamış ve Topluluk işleminin temel haklara uygun olması gereğini benimsemiştir. Böylece ilk defa, temel hakların Topluluk hukukundaki temelini açıklamış ve Topluluğun temel haklarla bağlılığının altını çizmiştir. Stauder davası, Kanun sözcüsü Roemer’in ilerici ve öngörülü yorumu ile de dikkat çeker. Roemer’e göre Topluluk ikincil hukukunun biçimlenmesinde, Topluluk hukukunun yazısız bir bileşeni olarak uyulması gereken bir temel hak kavramının, üye devletlerin anayasalarının karşılaştırılmalı biçimde değerlendirilmesiyle oluşturulması mümkündür.229 Böylece ATAD, ilk kez kişinin temel hak ve özgürlüklerini Topluluk hukukunun genel ilkeleri içerisinde saymış ve kendisini de bu haklara saygı gösterilmesini sağlama da yetkili görmüştür.
17 Aralık 1970 tarihli Internationale Handelsgesellschaft kararı ise, Divan’ın
Stauder kararı ile açtığı yolu geliştirmiştir. Mahkeme kararında, Topluluk hukukunun üstünlüğün altını çizmiş ve temel hakların korumasını bu üstün hukuk içinde tartışmıştır. Bu hükmünde Divan birkaç noktanın altını çizmiştir: İlk olarak, temel insan haklarına saygı gösterilmesi, Divan tarafından korunan hukukun genel
ilkelerinin bir parçası olup, ona yerleşiktir. İkincisi, bu temel hakların korunmasına ilişkin sistematik hükümler içermeyen Topluluk hukuk düzeninden farklı, onun dışında bir olanaktır. Üçüncüsü, bu tür hakların korunması esasen Topluluğa üye devletlerin anayasal düzenleri ve gelenekleri arasında yer almaktadır. Bu bağlamda, bu anayasalar, hukukun genel ilkelerine de dayanmaktadırlar. Öte yandan bu hüküm, bir hukuk tekniği olarak, Divan’ın karşılaştırmalı hukuk yöntemini uygulamasını ve bunun önünü açması bakımından da önem taşımaktadır.230
Davanın konusu, belirli tarım ürünlerinde pazarı denetim altında tutabilmek için, ihracatın önceden alınacak bir izne bağlı tutulmasını ve izin süresince ihracatın yapılmaması halinde depozit olarak yatırılan bedelin geri ödenmemesini öngören Topluluk işlemidir. Davacı şirket, işlemin Alman Anayasa hukukunun temel ilkelerinden biri olan ve kamusal makamların, bireyler için öngörebilecekleri yükümlülüğün, kamu amacının zorunlu kıldığı ile sınırlı olmasını ifade eden “orantılılık” ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. ATAD, kararda, Topluluk işlemlerinin denetiminde, ulusal hukuk kurallarına başvurulmasını, Topluluk hukukunun bütünlüğü ve etkililiği ilkelerine aykırı bulmuştur. Kurucu Antlaşmalardan kaynaklanan hukukun, anayasal düzeydeki ulusal hukuk kuralları açısından değerlendirildiğinde özerk niteliğinden yoksun kalacağını ancak, bu durumun temel hakların Topluluk işlemleri karşısında güvencesiz kalması anlamına gelmeyeceğini ifade etmiştir. ATAD, önce Stauder kararındaki yorumunu tekrarlayarak, temel haklara saygının, Topluluk hukukunun genel ilkelerinden biri olduğunu vurgulamıştır. Ardından temel hakların korunmasının üye devletlerin
ortak anayasal gelenekleriyle desteklenmek zorunda olduğunu, ancak bu korumanın da Topluluğun yapı ve amaçlarına uygun olması gerektiğini saptamıştır. Karar, özetle Topluluk işleminin temel haklar konusundaki durumunun, ulusal hukuktaki güvencelerin Topluluk hukukunda saklı olup olmamasına göre farklılık gösterebileceğini belirtmektedir. Bu noktada, üye devletlerin ortak anayasal gelenekleri de bir bağlantı noktası oluşturmakta, ancak tek başına yeterli olmamaktadır. AB hukukunun, özerkliği, bütünlüğü ve etkiliği gereği temel hak koruması, üye devletlerin ortak anayasal geleneklerinden destek alarak, Topluluğun yapı ve amaçları çerçevesinde değerlendirilmektedir. Bunun anlamı da kuşkusuz hakların koruma düzeyi, koruma alanları, sınırlama nedenleri ve sınırlamanın sınırına ilişkin kuralların, ulusal hukuklardan bağımsız, ancak onların birikiminden yararlanarak ATAD içtihadıyla belirleneceğidir. Böylece tümüyle yargıç yapımı,
Topluluğa özgü bir temel hak teorisi oluşmaya başlamaktadır.231
ATAD’ın temel hakların korunması konusundaki içtihatlarının gelişiminin bir sonraki aşaması, insan haklarıyla ilgili uluslararası antlaşmalarla Topluluk temel haklar koruması arasında bağlantı kurulması olmuştur. Bu konudaki ilk ATAD kararı 14 Mayıs 1974 tarihli Nold II kararıdır. Divan bu kararında, üye devletler müşterek anayasal geleneklerinin yanında, üye devletlerinin taraf oldukları insan haklarının korunmasına ilişkin uluslararası antlaşmaların da temel hakların korunmasında dikkate alınması gerektiğini vurgulamıştır.
Handelsgesellschaft davasının sonucuna rağmen ATAD, Topluluk genel prensiplerinin üye ülkelerin anayasa hukukları tarafından korunan spesifik
prensiplerden otonom olduğunu vurgulamaya devam etmiştir. ATAD, aynı zamanda hukukun genel prensiplerinin ve Topluluk hukuku tarafından da korunan insan haklarının, üye ülkelerin ortak anayasal geleneklerinden ve taraf oldukları uluslararası antlaşmalardan kaynaklanan hukuk kültüründen kesinlikle bağımsız olmadığını da sürekli olarak vurgulamıştır.232
Söz konusu kararda, Komisyon, 27 Aralık 1969 tarihli bir düzenleme ile AKÇT Antlaşmasının 66. maddesinin 1. ve 2. fıkrasına dayanarak, Ruhr Bölgesindeki maden şirketlerinin büyük bir kısmına Ruhrkohle AG bölgesindeki bir tek şirkette birleşmesine izin vermiştir. Bu kararın (m. 2/1) düzenlemesi ile de yeni şirkete, satış koşullarında yapacağı her türlü değişiklik için Komisyon’dan izin alması yükümlülüğü getirilmiştir. Bunun üzerine söz konusu şirket 30 Haziran 1972 tarihinde Komisyona izin talebi ile başvurmuştur. Komisyon ise 21 Aralık 1972 tarihinde, uyuşmazlığa konu olan izne ilişkin düzenlemeyi yapmıştır. Davacı, Komisyon’un Ruhrkohle AG’ye verdiği iznin, kendi şirketlerini saf dışı bıraktığını ve birinci el yerine ikinci elden malları temin etmek gibi elverişsiz bir duruma düşürdüğünü ve nihayet, öteki şirketlerden farklı bir muameleye maruz kalmalarına yol açacak bir ayrımcılık yapıldığını ileri sürmüştür.
Davacı, Topluluk Antlaşmasında yer alan “ayrımcılık yapmama” ilkesine aykırılık olduğunu ve ikinci olarak da düzenleme ile getirilen kısıtlamaların, işletmenin karlılığını olumsuz etkilediğini, varlığını tehlikeye düşürdüğünü, bu nedenle de temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Ancak ATAD, ayrımcılık yapıldığı iddiasını iki gerekçeyle reddetmiştir: Gerekçesinde,
ayrımcılığa neden olduğu söylenen kriterlerin genel nitelikteki bir tasarrufa konu olacağını, bu kriterlerin uygulanmasında düzenlemenin gerektirdiği koşullar yerine getirilmediği takdirde tüm işletmelerin avantajı yitireceklerini belirtmiştir. ATAD’a göre; üye devletlerin bireyin mülkiyet hakkına, ticaret yapma, çalışma ve diğer mesleki faaliyetlerde bulunma serbestisine anayasal düzenlemelerinde bir koruma sağlamaları, bu haklarını mutlak ayrıcalıklar olarak ortaya çıkmasını gerektirmez. Bunlar, himaye edilen malların ve faaliyetlerin toplumsal işlevlerinin yerine getirilmesine yönelik haklar olarak düşünmek ve değerlendirmek gerekir. Söz konusu haklar, ancak kamu yararı gerekçesiyle öngörülen sınırlamalar saklı tutularak güvence altına alınabilir. Fakat bu sınırlamalarda hakkın özüne dokunulmamalıdır.
Divan, 14 Mayıs 1974 tarihli kararında şu hususları vurgulamıştır: İlki, Topluluğa üye devletlerin anayasalarına yerleşik ortak ilkelerce tanınan ve korunan temel haklara aykırı önlemler, Topluluk bakımından da kabul göremez. İkincisi, bu sadece üye devletlerin anayasal geleneklerinin icabı değil, bu olayda söz konusu olan mülkiyet hakkına ilişkin koruma aynı zamanda, uluslararası kamu hukukunun da konusudur. Üçüncüsü, bu yaklaşımdan hareketle, AİHS hükümleri düşünülmelidir.233
Nold Davası hükmünün önemi, Adalet Divanı’nın ilk kez ve çok önemli bir biçimde, doğrudan insan haklarının korunmasına özgülenmiş bir belge olan AİHS’yi referans yapmasıdır. Ama bu, sıradan bir yollamadan ibaret değildir. Divan, bu hükmü ile, AİHS’nin, Topluluk hukuku çerçevesi içerisinde de dikkate
alınacak bir yol gösterici kaynak olduğunu belirtmiştir. Başka bir deyişle, AİHS Hukuku, Avrupa Topluluğu Hukuku içerisine çekilmekte, onunla bitiştirilmektedir. Divan, bu tür hakların belirli ve meşru bir biçimde Topluluk hukuku içerisinde sınırlansa bile, özünün saklı tutulması gerektiğini hükme bağlamıştır. Dolayısıyla, AİHS hakkı sınırlamanın ölçüsünü belirlemede önem arzetmektedir.
ATAD’ın, AİHS’ye ilk ve doğrudan atıfı Rutili kararıyla olmuştur.234 1975 tarihli Rutili Davası’nı değerlendirdiğimizde verilen kararda, insan haklarının sınırlandırılmasında, sınırın ölçütlerini belirlemede bir değerlendirme yapılmış ve AİHS’nin ilgili maddeleri kullanmıştır. Söz konusu olayda; İtalyan uyruklu Bay Rutili, Fransa’da doğmuştur ve burada büyümüştür. Bir Fransız vatandaşı ile evlidir ve Audun-Le-Tiche’de çalışmakta ve sendikal faaliyetlerde bulunmaktadır. 1970’te siyasal nitelikli bazı olaylar üzerine, İçişleri Bakanlığı’nın kararı üzerine emniyet müdürlüğü tarafından, üye devlet vatandaşlarına verilen ikamet belgesi “bu bölgelerde bulunması kamu düzenini sarsıcı nitelikte olduğu” gerekçesi ileri sürülerek lorrains bölgelerinde bulunma yasağı kayıtlı olarak ve sınırlı süreli verilmiştir. Bay Rutili bu tasarruf üzerine, Paris İdare Mahkemesi’nde kararın iptali için dava açmıştır.
ATAD, somut uyuşmazlık bağlamında, maddi hukuk bakımından kamu düzenine ilişkin önlemlerin haklılaştırılması meselesini incelerken, önce 62/221 No’lu Direktife yollama yapmıştır. Buna göre, sınırlamalar, Topluluk hukuku tarafından korunan herkes için toptan değerlendirmelere dayanarak değil, kişisel değerlendirilerek yapılmalıdır. Yine aynı direktifin 8. maddesi gereği de, sendikal
örgütlere üye olma hakkı ve bu hakkın kullanımı sırasında eşit muamele görme hakkına kamu düzeni gerekçesiyle getirilen sınırlama, bu hakların kullanılmasından kaynaklanan gerekçelerle olmamalıdır. ATAD, bu saptamanın ardından, AİHS (m. 8, 9, 10 ve 11) ile 4 No’lu Protokol’e (m. 2’ye) yollama yaparak, anılan maddelerdeki temel hak ve özgürlüklere “kamu düzeni ve güvenliği” gereğince getirilecek sınırlamaların “demokratik bir toplumun elverdiği oranda olması gerektiği” ölçüsüne işaret ederek, bunu olayda uygulamıştır.
ATAD’ın bu değerlendirmesinden şu sonuç çıkartılabilir: Topluluk hedefleriyle sınırlı olarak oluşturulan hak ve özgürlükler anlayışı, böylece aşılmaya başlanmış ve bireyin sahip olduğu temel hak ve özgürlüklerin özü, “kamu yararı” karşısında korunmaya alınmıştır. Rutili Kararında da Divan, hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında bunların hukuka uygunluğunu, yani somut olayda bir sınırlama nedeni olan “kamu güvenliği” ölçütünün sınırını, hakkın özünün korunması demokratik toplumda zorunluluk, orantılılık, iyiniyet yoksunluğu ve ölçülülük ilkeleriyle değerlendirmiştir.
Benzeri hukuksal temellendirme, Rutili kararını izleyen bir dizi uyuşmazlıkta da sürdürülmüştür. Örnek olarak 1976 tarihli Prais v. Konsey ya da Watson ve
Belmann kararları gösterilebilir. Prais davası, din özgürlüğü ve dinsel bayramın tanınmasına ilişkindir. 1977 tarihli Sagulo davası da, aynı şekilde ele alınmıştır ve Topluluk vatandaşlarının bir ülkeye girme ve yerleşme hakkı ile yabancıların zorunlu polis kontrolü sorunları üzerinde odaklaşılmıştır. Ayrıca 1976 tarihli
Defrenne v. Sabena Davası da, ATAD’ın hem Topluluk hukukunun doğrudan etkisi hem de Topluluk hukuk düzeni içerisinde birey haklarının korunması bağlamında,
özellikle de kadın ve erkeklere eşit ücret sorununa örneklenebilecek bir başka kararıdır.235
1979 tarihli Hauer davası üzerinde de durmak gerekir. Söz konusu vakıa Konsey’in, şarap üretimi için yeni bağ ekimine getirdiği yasak üzerine gelişmiştir. Alman İdare Mahkemesi, Konsey düzenlemesini yorumlaması için ATAD önüne vakıayı götürmüştür. Mahkemeye göre bu düzenleme Almanya’da uygulanamaz; zira söz konusu yasak mülkiyet hakkını da güvence altına alan Federal Alman Anayasasına aykırıdır.
ATAD, vakıayı incelerken sadece Federal Alman değil, ayrıca İtalyan ve İrlanda Anayasalarına ve uluslararası düzeyde de AİHS hükümlerine bakmış ve bütün bunlarda mülkiyet hakkının kamu yararı ölçüsüyle sınırlandığını belirlemiştir. Buradan hareketle ATAD, düzenlemedeki sınırlamanın genel olarak izin verilen sınırlamalardan daha ağır olmadığını hükme bağlamıştır. Bu davada üye devletlerin ortak anayasal gelenekleri ile AİHS’ye yollama yapılmıştır. Ayrıca Konsey ve Komisyon’un 5 Nisan 1977 tarihli “ortak bildirisi”ne de atıfta bulunulmuştur.236
Internationale Handelsgesellschaft Kararı’nda ATAD, temel hakların Topluluk yapısı ve amaçları çerçevesinde korunacağını belirlerken; Nold II ve
Hauer Kararlarında, üye devlet anayasalarının temel hakları kamu yararı ile kayıtlama düzenlemesini Topluluk hukuk düzenine aktarmıştır. Buna göre, temel haklar ancak Topluluk genel yararı amaçlarının meşru gördüğü kayıtlamalara tabi tutulabilir ve hiçbir şekilde hakkın özüne dokunulamaz. ATAD’ın Topluluk
235 GEMALMAZ, Semih, Ulusalüstü Hukuk Düzeni: AT ve İnsan Hakları, s. 212
236 Ortak bildiri hakkında ayrıntılı bilgi için. bkz. GEMALMAZ, Mehmet Semih, Ulusalüstü Hukuk Düzeni:
işlemlerinin hukuka uygunluğu denetiminde kullandığı oranlılık prensibi, temel hakların korunmasında kamu yararı ile ilişkilendirilmiş ve temel hakların özünün tahrip edilemeyeceği, bu çerçevede ATAD içtihadında yerini almıştır.237
6 Kasım 1984 tarihli ATAD kararına konu olan Fearan davasında, bir üye devletin kendi vatandaşları ile ülkesinde bulunan başka bir üye devlet vatandaşı arasında ayrımcılık yaptığı iddiası ileri sürülmüştür. Uyuşmazlığa konu hak,
yerleşme özgürlüğüdür.
ATAD, yerleşme özgürlüğünün ulusal düzenlemelerle bir dizi koşula bağlanmasının, bir yandan o üye devletin kendi vatandaşına da uygulanması gerektiğini, diğer yandan da kamulaştırma yetkisinin ayrımcılığa yol açacak şekilde uygulanmaması gerektiği vurgulanmıştır.
Divan, Dow Benelux davasında, AİHS’nin 8. maddesinin bir kimsenin özel konutunu koruduğunu, işyerinin ise bu kuralın kapsamı dışında olduğunu, Komisyon’un orantılı olmak kaydıyla bu gibi yerlerde araştırma yapabileceğini belirtmiştir. Böylece Divan, somut davada ileri sürülen itirazı kabul etmemekle birlikte AİHS’nin bir maddesinin AB Hukuku kapsamında uygulanabileceğini ifade etmiştir.
ATAD, bir insan hakları mahkemesi değildir, bir “Topluluk Mahkemesi”dir. Yetkisini, üye devletlerin kendisine devrettiği egemenlikten alır; onun ötesine gidemez. İnsan haklarının korunması yetkisi de ATAD’ın sahip olduğu bu genel yetki içinde mümkündür. İnsan hakları genel hukuk ilkelerinden daha yüksek bir seviye de değildir. Ancak bireysel davalarda ileri sürülebilir ve o çerçevede ATAD
tarafından ele alınabilir. Adalet Divanı, Topluluğu kuran antlaşmaların uygulanmasında ve yorumlanmasında hukuku güvence altına alır.238