Temel hakların, Topluluk hukuku çerçevesinde yararlandığı korumayı, yargısal nitelikli koruma yolları ve yargısal nitelikli olmayan koruma yolları olarak incelemek mümkündür. Yargısal nitelikli koruma yollarında; bireyler, temel haklarının vatandaşı oldukları üye devlet tarafından ihlal edilmesi durumunda, o üye devletin yargı organları önünde kendilerini savunma hakkına sahiptirler. Topluluk organlarının böyle bir ihlali yapmaları durumunda bireyler, Avrupa Toplulukları İlk Derece Mahkemesi önünde, söz konusu ihlale yol açan işlemi yapan organa karşı, o işlemin iptali için dava açma hakkına sahiptirler. Bunun yanısıra eylemsizlik ve tazminat davaları ve önkarar prosedürü de diğer yargısal koruma yolları olarak gösterilebilir.
Yargısal başvuruda AT Antlaşmasındaki durumun yanında, Adalet Divanı’nın temel hakların korunmasıyla ilgili içtihadına bakıldığında Divan’ın, bazı kısıtlamaları kabul ettiği görülür. Dolayısıyla, hakların kullanımına bir takım kısıtlamalar getirilebilir, Ancak bu kısıtlamalar Topluluk tarafından gözetilen genel yarar amacıyla bağdaşmalı ve söz konusu kısıtlamalar hakların özüne zarar verebilecek nitelikte, ölçüyü aşan bir halde olmamalıdır.
Topluluk hukuk düzeninde temel hakların korunması çerçevesinde, subjektif haklarla genel yarar arasında bir denge kurulmaya çalışıldığı görülmektedir. İşte bu denge sonucundadır ki, bazı yazarlar tarafından dile getirilen, Topluluk hukuk düzeninde özellikle ekonomik bağlamda temel hakların yeterince korunmadığı yönündeki eleştiriler haklılık kazanmaktadır. Özellikle Topluluğun ekonomik politikasının, dolayısıyla Topluluk organlarının takdir yetkilerinin, söz konusu
olduğu durumlarda, ekonomik girişimcilerin tazminat hakkı elde edebilmeleri için, sınırlı bir gruba ait olmaları ve zararların ekonomik riskin çok üstünde ve ölçüsüz boyutta olması gerekmektedir. Bu durumda mülkiyet hakkının ya da mesleki aktivite yapma özgürlüğünün kısıtlandığı gerekçesiyle, söz konusu düzenlemelerin iptali istemi, geçici önlemlere karar verilmesini isteme ya da tazminat talebi adeta imkansız hale gelmektedir.276
Divan, bu hakların sınırsız olarak değerlendirilemeyeceğini, bu çerçevede Topluluğun amaçlarının ve yapısının göz önünde bulundurulması gerektiğini vurgulamaktadır. Wachauf kararının 19. noktasında belirtildiği gibi, temel haklar mutlak ayrıcalıklar olarak değerlendirilemez. Ancak toplumdaki işlevine göre, yani Topluluk tasarruflarının amaçlarına göre göz önünde bulundurulmaları gerekir. Dolayısıyla bu haklar, söz konusu eylemin sosyal fonksiyonuna nazarı itibare alarak değerlendirilmelidir. Yani, bu haklar toplumdaki fonksiyonlarına göre değerlendirilmelidir.277
A- Ölçülülük Kriteri
Sınırlama gerekliliği konusunda, ATAD ağırlığı ölçülülük tartışmasına vermektedir. Strasbourg Mahkemesinin içtihatlarındaki yeni vurgulama, bu nedenle, Lüksemburg Mahkemesinin AİHM’nin yorumlarını üstlenmesini kolaylaştırmaktadır. Zira AİHM, içtihatlarında “gereklilik ölçütünü” kullanmaktadır.278
276 TEZCAN, a.g.e., s. 209 277 TEZCAN, a.g.e., s. 208
Ölçülülük ilkesi Topluluk hukukunun genel ilkelerinden biridir ve temel hak içtihadı dışında, tüm Topluluk işlemlerinde ve Topluluk işlemini uygulayan ulusal uygulama işlemlerinde dikkate alınmalıdır. ATAD, ölçülülük ilkesinin alt unsurları olan elverişlilik, gereklilik ve işlemin içerdiği yükümlülüğün işlemin amacıyla uygun bir oran içinde bulunmasını öngören orantılılığı kullanarak ilkeyi somutlaştırır. İlkenin somutlaşmasına bir örnek olarak Schraeder kararının şu paragrafı gösterilebilir: “(ölçülülük ilkesine) göre iktisadi ilişkilerin taraflarına mali külfetler, hukuka uygun olarak sadece ilgili işlemin amacına ulaşmada elverişli ve gerekli olmak koşuluyla yüklenebilir. Burada birden çok seçenek elverişli durumdaysa en az külfet getiren seçilmelidir; ayrıca yüklenen külfet, hedeflenen amaçla uygun bir oran içinde bulunmalıdır.279
B- Topluluk Kaydı Kriteri
ATAD, Internationale Handelsgesellschaft kararından başlayarak bir temel hak sınırlama düzeni oluşturmuştur. Burada genel ve özel sınırlama gibi bir ayrıma gitmiş; sadece temel hakların Topluluğun yapı ve amaçlarına uygun olması gereğinden söz etmiştir. Böylelikle temel hakların sınırlanmasında, bir sınırlama nedeni olarak “Topluluğun yapı ve amaçları” karşımıza çıkmaktadır; Bu “Topluluk kaydı” olarak adlandırılmaktadır. Nold II kararından bugüne uzanan temel hak içtihadına bakıldığında, temel haklar, özlerine dokunulmadığı sürece Topluluğun genel yararına hizmet eden amaçların meşru kıldığı sınırlamalara tabi olabilirler. Böylece Topluluk kaydı, öze dokunma yasağı ile sınırlanmıştır. Sınırlamanın sınırını belirlemede, ölçülülük ilkesinden de yararlanılmaktadır.
C- Kamu Düzeni Kriteri
ATAD’ın Van Duyn kararındaki yorumuna göre, kişinin serbest dolaşım hakkına getirilen kısıtlamanın haklılığının gösterilmesi için söz konusu bireysel davranışın mutlaka illegal olması gerekmez. Van Duyn davasında Hollanda vatandaşı olan Bayan van Duyn’un İngiltere’ye girmesine izin verilmemesi üzerine, İngiliz otoritelerinin bu kararı dava konusu olunca İngiliz Yüksek Mahkemesi, ATAD’dan, diğer sorularla birlikte, bir örgüte üye olmanın Direktifin 3(1) maddesinin anlamı içinde “bireysel davranış” olarak kabul edilip edilmeyeceğini ve eğer böyle kabul edilirse, söz konusu bireysel davranışın kamu düzeni gerekçesiyle getirilecek kısıtlama için dayanılabilecek illegal bir davranış olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğini sormuştur. ATAD’a göre bir örgüte önceden üye olunmuş olması, Direktifin 3(1) maddesinin anlamı içinde “bireysel davranış” olarak kabul edilemez ancak mevcut üyelik ilgili kişinin özgür bir tercihini yansıttığından bireysel davranış olarak kabul edilebilir. Öte yandan, bir üye devletin toplumsal bakımdan zararlı olarak kabul etmesi ve önlemek için idari düzenlemeler yapması koşuluyla, diğer üye devlet vatandaşlarının serbest dolaşım haklarına kamu düzeni gerekçesiyle kısıtlama getirilmesi için bazı davranışların zorunlu olarak illegal bir davranış olması gerekmez. Bununla beraber ATAD, daha sonraki kararlarında bu yorumu daralttığından, bu konuda van Duyn kararı yeni yoruma göre ele alınmalıdır. Buna göre, bir ulusal otoritenin “bireysel davranış” gerekçesiyle serbest dolaşıma kısıtlama getirmek için kamu düzeni kavramına dayanması için söz
konusu davranışın “toplumun temel menfaatini etkileyen gerçek ve yeterince ciddi bir tehlike” olması gerekir.280
D- Kamu Güvenliği ve Barışı Kriteri
ATAD’ın Bonsignore kararına göre bazı durumlarda yeni cezai mahkumiyetler de, serbest dolaşım hakkının kısıtlanması için yeterli değildir. Bu kararın konusu şöyledir: Almanya’da çalışan bir İtalyan vatandaşı olan Bay Bonsignore, ateşli silahlarla ilgili Alman kanunlarına aykırı olarak edindiği bir tabancayla kaza sonucu kardeşini vurmuştur. Mahkeme, kazayla kardeşini vurmaktan dolayı bir ceza vermemiş ancak illegal olarak bir tabancaya sahip olmaktan dolayı cezaya çarptırmıştır. Bunun üzerine yetkili makamlar, Bay Bonsignore hakkında sınırdışı etme kararı vermiştir. Sınırdışı kararına karşı açılan dava üzerine, bu kararı alan yetkili makamlar, mahkemede, diğer göçmenlerin aynı türden suç işlememeleri için Bay Bonsignore hakkında verilen sınırdışı etme kararının genel önleyici bir tasarruf olarak zorunlu olduğunu savunmuştur. ATAD, bunu reddederek, bireysel davranış kavramının, bir sınırdışı kararının sadece ilgili kişinin yaptığı işin barışı ve kamu güvenliğini bozması halinde alınmasını gerektirdiğine karar vermiştir. Bu nedenle diğer üye devlet vatandaşları hakkında sınırdışı kararı genel önleyici karakterde olan nedenlere dayanak olarak gösterilemez.281
280 KÖKTAŞ, a.g.e., s. 124 281 KÖKTAŞ, a.g.e., s. 125
E- Demokratik Toplum Kriteri
Rutili kararında, ulusal işlemin Topluluk hukukuna uygunluğu denetlenirken AT’nin 48. maddesinde öngörülen kişilerin serbest dolaşımına ilişkin sınırlama nedenlerinin AİHS’deki “demokratik toplum” ölçütüne uygunluğu da dikkate alınmıştır. Adalet Divanı’nda 1954’ten bu yana yaklaşık 10 binin üzerinde dava açılmıştır.282 Dolaysıyla, Divan’ın Topluluk hukukunun gelişmesinde ve Avrupa’nın bütünleşmesinde önemli katkıları olmuştur.283 Adalet Divanı temel haklarla getirilebilecek kısıtlamalar çerçevesinde, hukuksal güvenlik, meşru güven, akla uygunluk, etkinlik, oranlılık, üye devletlere tanınan takdir yetkisi, kamu güveni, kamu düzeni, kamu yararı, demokratik toplum ölçütü gibi ilkeleri uygulamakta ve söz konusu kısıtlamaları bu ilkelerin ışığından geçirmektedir.
282 TARTAN, a.g.e., s. 32 283 DURA / ATİK, a.g.e., s. 119
V- HAKLARIN KORUNMASI ÇERÇEVESİNDE YARARLANILAN KAYNAKLAR
A- Üye Devletlerin Ortak Anayasal Gelenekleri
Adalet Divanı baştan itibaren, Topluluk düzeyinde temel hakların varlığını ve bunların korunması gerektiğini ifade etmiştir. Dolayısıyla, temel hakların korunması, Topluluk hukukunun genel ilkelerinin bir parçasıdır ve bu niteliğiyle, Topluluk hukukunun normları hiyerarşisinde birincil nitelikli kaynaklar arasında yerini alır. Adalet Divanı’nın bu yöndeki yaklaşımı, 1974’ten bu yana devam etmektedir. Divan’ın bu yaklaşımındaki temel nokta şudur: Temel hakların korunması, Divan’ın korumakla yükümlü olduğu hukukun genel prensiplerinin bir parçasını oluşturmakta olup, bu noktada üye devletlerin ortak anayasal gelenekleri esin kaynağı oluşturmaktadır. Dolayısıyla, üye devletlerin anayasaları tarafından kabul edilen ve korunan temel haklarla bağdaşmayan hiçbir önlem yasal olamaz.284
Divan, temel hakların korunması çerçevesinde, üye devletlerin anayasal geleneklerinden faydalanırken oldukça seçici bir tutum sergilemektedir. Üye devletlerin anayasal geleneklerinden Topluluk hukukunun yapısı ve amacına aykırılık göstermeyecek, bu yapı ve amaçla özdeşleşecek ilkeler, öncelikle Adalet Divanı tarafından benimsenmektedir.
Ancak Adalet Divanı ortak anayasal geleneklerinden ziyade, AİHS’ye yönelmektedir. Çünkü, AİHS, Divan’a daha derli toplu, tüm devletlerin kabul ettiği hak ve ilkeleri bir arada bulundurma ve tek bir yargısal organca yorumlama gibi avantajları sağlamaktadır.
B- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Konumu
a) AB’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Bağlı Olup Olmadığı Konusu
Topluluğun kurulmasından önce üye devletler tarafından imzalanan uluslararası antlaşmaların Toplulukları bağlayıp bağlamadığı sorusu, Topluluğun AİHS ile bağlı olup olmadığı konusunu gündeme getirmektedir. Bilindiği gibi Adalet Divanı, 12 Aralık 1972 tarihli International Fruit Company kararında, GATT çerçevesinde üye devletlerin imzalamış oldukları uluslararası antlaşmalarla Topluluğun bağlı olabileceği yönünde karar vermiştir. Aynı çözümün, AİHS çerçevesinde uygulanıp uygulanmayacağı sorusu doktrinde tartışılmıştır. Bu çerçevede olumlu bir yaklaşımın benimsenmesi gerektiği görüşünü savunan Prof. Jean-Victor Louis, Topluluğun üçüncü devletlerle ilişkilerinde, tüm üye devletler tarafından kabul edilen bir antlaşmayı tanımazlıktan ya da görmezlikten gelmesinin hayli zor olduğunu ifade etmiştir. Dahası, Topluluğun insan hakları konusunda, en ilerici kurallarla hukukun genel ilkelerinin uygulanması planında bağlı olduğunu kabul edip, AİHS çerçevesinde kabul edilen aynı çözümü kabul etmemesi çelişkilidir.285
ATAD’ın 1967 tarihinde karara bağladığı William v. Komisyon davasında ilk kez ileri sürülen AİHS hükmü örneğinden başlayan ve 20 yılı aşkın bir süreyi kapsayan içtihatları bir bütün olarak ele alındığında, AİHS’nin Topluluk organları bakımından bağlayıcılığı konusunda çok net ve kesin bir sonuca ulaşıldığı söylenemez. Bu, dinamik bir süreçtir ve oluşum, bir hukuk geleneği oluşturacak
düzeye gelmemiştir. Bununla birlikte, AİHS hükümleri, hukukun genel ilkeleri çerçevesinde ATAD içtihatlarına bir ek dayanak şeklinde işlev görmektedir. ATAD sadece Rutili ile Kent Kirk davasında, AİHS hükümlerini ciddi bir biçimde
uyuşmazlığın çözümünde kullanmıştır.286
ATAD, yetkisini üye devletlerin kendisine devrettiği egemenlikten almaktadır. İnsan haklarının korunması alanındaki yetkisini de, ATAD’ın sahip olduğu bu genel yetki içinde değerlendirmek mümkündür. Şu anda insan hakları, Birlik hukukunda hiyerarşik olarak genel hukuk ilkelerinden daha yüksek bir seviyede değildir. Ancak bireysel davalarda ileri sürülebilir ve o çerçevede ATAD tarafından ele alınabilir. ATAD, temel insan haklarını bütün üye devletlerin hukuk sistemlerinin paylaştığı genel ilkelerin ayrılmaz bir parçası saymaktadır. Divan, korumakla yükümlü olduğu AB hukukunun esasını oluşturan özgün bir içtihat hukuku geliştirerek, temel hakları koruyan AB mevzuatının eksikliğini gidermekte yaratıcı bir rol oynamıştır. Divan, ilgili bütün ulusal anayasaların ortak geleneklerinin ve AİHS’nin ve ona bağlı eklerin hükümlerini içtihatlarına konu etmek üzere ilgili uluslararası ve bölgesel belgelerin bu genel ilkelerin dayanağı olarak tanımlandığı bir dizi kararı kabul etmiştir.287
Adalet Divanı, insan haklarıyla ilgili uluslararası belgelerden yararlanması gerektiğini kabul etmektedir, ancak Birliğin bu sözleşmelerle bağlılığı noktasında herhangi bir görüş bildirmemektedir.
286 GEMALMAZ, Mehmet Semih, İnsan Hakları Temellendirilmesinden Tanımlanmasına, s. 219-220 287 TANGÖR, Burak, “Avrupa Birliğinde AİHS”, Gazi Üniversitesi İktisadi İdari Bilimler Fakültesi Dergisi,
b) AB’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Katılımı Konusu
Adalet Divanı’nın ve diğer Topluluk kurumlarının çabalarına karşın Topluluğun saygı göstermek ve geliştirmekle yükümlü olduğu, insan hakları ve temel özgürlüklere ilişkin kendi yazılı kurallarının olmamasının yarattığı boşluk tam anlamıyla giderilememiştir. Bu konuda başlayan tartışmalarda Komisyon 1979 yılında, Topluluğun AİHS’nin oluşturduğu denetim mekanizmalarına dahil olmasını, böylece Topluluğun da üye ülkeler ile aynı kontrol düzenine sahip olmasını önermiştir. Buna karşılık Topluluğun kendi bildirgesini hazırlamasını savunanlar çıkmış ve konu bir süre sürüncemede kaldıktan sonra, Avrupa Parlamentosu, 12 Nisan 1989’da 28 maddelik bir “Temel Haklar ve Özgürlükler Bildirgesi” kabul etmiştir. Topluluğun AİHS’ye taraf olması Komisyon tarafından 1990’da bir kez daha resmen ortaya atılmıştır. Komisyon, bu girişimin, insanlara meşru haklarının niteliği ve kapsamı konusunda güven ve belirlilik duygusu kazandırmanın yanı sıra çok kapsamlı bir siyasi anlamı da olacağını belirtmiştir.288
Prensip olarak Topluluğun yetkili olduğu her alanda Topluluğun üçüncü devletlerle ilişki kurma yetkisi kabul edilmiştir. Topluluk, ATAD’ın içtihatlarına göre anlaşma ışığında kendisine iç ilişkilerde verilen görevlerin yerine getirilmesi için dışarıya karşı da yetki kullanabilir. Avrupa Topluluklarına kimi başka alanlarda özel anlaşma yapma yetkisi verilmiştir. Bu yetki, Topluluklara belirli konuları yalnız veya ortak olarak ekonomik ilişkilerle bağlantılı olarak düzenleme yetkisi vermektedir. Örneğin; Topluluk AT Antlaşmasının 177. maddesine göre kalkınmada işbirliği çerçevesinde de insan haklarının korunması konusunda da
anlaşma yetkisine sahiptir. Bu maddenin temelinde ekonomik dış ilişkiler çerçevesinde AT Antlaşmasının 133. maddesine göre takip edilebilir. Topluluğa özgü insan hakları politikası AT Antlaşması m. 117/1’e göre üye devletlerin politikalarını tamamlamaktadır.289
AİHS, Avrupa’da insan hakları, temel hak ve hürriyetlerin korunması konusunda en önemli yasal enstrümandır. AB’nin AİHS’ye taraf olmamasına rağmen üye ülkelerin hepsinin AİHS’ye taraf olması nedeniyle temel hak ve özgürlükler alanında AB ve AİHS’nin ortaklaşa geliştirdiği bir Avrupa hukukundan bahsetmek mümkündür.290
Kurucu Antlaşmalarda insan haklarına ilişkin hükümlerin bulunmayışı, Topluluk hukukunun önceliğiyle ilgili Topluluk hukuku ile tam örtüşmeyen bir takım içtihatların kabul edilmesine neden olmuştur. Adalet Divanı, bu yıllarda izlediği içtihat politikasında, AİHS’nin temel hakların korunması çerçevesinde önemli bir esin kaynağı olduğunu belirtmiş, Topluluk kurumlarına ve üye devletlere Topluluk hukukuyla ilgili düzenlemelerde temel haklara uymaları gerektiğini vurgulamıştır. Ancak Divan, AİHS’nin doğrudan yargısal uygulamasını yapmamıştır. Bu aşamada tek çözüm yolu, AİHS’ye taraf olmak olmuştur. Oysa ATAD, 18 Mart 1996 tarih ve 2/94 sayılı görüşüyle Topluluğun AİHS’ye taraf olma konusunda yetkisi bulunmadığı yönünde karar vermiştir. Adalet Divanı, bu görüşünde: “Topluluk antlaşmalarının hiçbir hükmü Topluluk kurumlarına yasa çıkarma yetkisi vermez ya da katılmasına izin vermez. Aynı şekilde Konsey de m. 308 insan haklarıyla ilgili yasa çıkarma yetkisi vermez, mevcut Topluluk sisteminde
289 ARSAVA, Avrupa Birliğinin Kurumsal Yapısı ve Karar Alma Süreci, s. 84 290 BEŞE, a.g.e., s. 456
insan haklarının korunmasını ve Topluluk kurumlarının da AİHS’nin hükümlerini Topluluk yasal düzenine entegre etmesini sağlar” demektedir.
Aslında Topluluğun AİHS’ye katılma fikrine, Avrupa Parlamentosu ve Ekonomik ve Sosyal Komite katılıma olumlu yaklaşmalarına rağmen, bu konuda öncülüğü Komisyon yapmıştır. Bununla birlikte, Topluluğun AİHS’ye katılmasının bir takım teknik güçlüklerinin bulunduğu geçmiş yıllarda ifade edilmiş; bu güçlükler nedeniyle, Topluluğun AİHS’ye katılmaksızın Topluluk ve Avrupa Konseyi koruma sistemleri arasında kurumsal ilişki kurulmasına yönelik bir takım öneriler ileri sürülmüştür. AB’nin, AİHS’ye taraf olması, kurucu antlaşmalarda yapılacak değişikliklere bağlıdır. Ancak bu da tek başına yeterli değildir. AB’nin, AİHS’ye katılımının gerçekleşmesi, aynı zamanda sadece Avrupa devletlerinin üyeliğine açık olan Avrupa Konseyi Statüsü’nde de değişiklik yapılmasını gerektirmektedir.
Topluluk çerçevesinde temel hakların korunması, kendine özgü hukuksal yapısı ve sui generis niteliği olan bir uluslararası bir örgütün (AT) belli bir konuda bir diğer uluslararası örgütün (Avrupa Konseyi) kontrolüne tabi olması sorununu ortaya çıkardığından hayli önemlidir. Yetki devri üzerine kurulu bu uluslararası örgütün, öteki uluslararası örgütün kontrolüne tabi olması yetki sorununu gündeme getirmiştir. Bu sorun da, Adalet Divanı’nın 28 Mart 1996 tarihli görüşüyle olumsuz sonuçlanmıştır. Dolayısıyla, Topluluk bünyesinde temel hakların korunması
konusu, baştan özerk biçimde başladığı gibi, bundan böyle özerk biçimde devam edecektir.291
C- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Destekleyici Norm Olarak Kullanılması
Adalet Divanı, AİHS’yi temel hakların korunması çerçevesinde önemli bir sözleşme olarak görmekte ve bu sözleşmeyi otonom biçimde yorumlamaktadır. Bu durum, Amsterdam Antlaşması ile daha açık hale getirilmiştir. Adalet Divanı’nın, AİHS’ye gönderme yapmasıyla ilgili istatistiksel veriler de hayli ilginçtir. Yapılan bir incelemede 1996-1997 arası dönemde, Adalet Divanı’nın temel haklara gönderme yaptığı 77 kararın içinde, AİHS’ye gönderme yaptığı karar sayısı 61’dir. Aynı dönem boyunca üye devletlerin ortak anayasal geleneklerine yapılan gönderme sayısı ise 20’dir. Bu durum, Adalet Divanı’nın temel hakların korunması çerçevesinde, üye devletlerin ortak anayasal geleneklerinden daha ziyade, AİHS’ye gönderme yapma eğiliminde olduğunu açık biçimde ortaya koymaktadır. Ayrıca AİHS, Adalet Divanı’na üye devletlerin ortak anayasal gelenekleri konusunda da ilginç ip uçları sunmaktadır. Örneğin, üye devletlerin ortak anayasal gelenekleri arasında yer alan yargısal başvuru hakkı, AİHS’nin 6. ve 13. maddelerinde kodifiye edilmiş durumdadır. Aynı biçimde üye devletlerin ortak anayasal gelenekleri arasında yer alan özel hayatın korunması da, AİHS’nin 8. maddesinde kodifiye edilmiştir. Bu çerçevede bir başka ilginç nokta, AİHS ile kabul edilen bazı hakların Topluluk hukuk düzeninde daha iyi bir koruma düzeyine sahip olması, Adalet Divanı’nın kararları sonucu gelişmesidir. Bu bağlamda, AİHS’nin 6. maddesiyle
garanti altına alınan adil yargılama hakkı, gayet güzel bir örnek oluşturmaktadır.
Van Gend en Loos kararında Divan tarafından temeli atılan bir içtihat politikası sayesinde bu hak, Johnston ve Heylens kararıyla AİHS’ye gönderme yapılarak açık biçimde ifade edilmiş; daha sonraki yıllarda verilen kararlarla da “tam ve gerçek bir yargısal koruma hakkı”na (droit a une protection effective et complete) dönüşmüştür.292
Adalet Divanı’nın AİHS’yi esin kaynağı olarak kabul edip yorumlaması bağlamında AİHM içtihatlarının özel bir önemi vardır. Fabrice Picod’ya göre üç dönem söz konusudur: Birinci dönem, AİHM’nin içtihadının Adalet Divanı tarafından adeta göz ardı edildiği “görmezden gelme” dönemidir. İkinci dönem, Mahkemenin içtihadının araştırıldığı “tereddüt ve ihtiyat” dönemidir. Son dönem ise Mahkemenin içtihadının tanındığı ve kullanıldığı “uyum arayışı” dönemidir. Bu çerçevede Adalet Divanı’nın 17 Aralık 1998 tarihli Boustahlgewebe kararı, güzel bir örnek teşkil etmektedir. Divan bu kararında, AİHS’ye ve AİHM’ye açıkça atıfta bulunarak, Avrupa Toplulukları İlk Derece Mahkemesi önünde görülen bir davada, davanın sonuçlanması için geçen süreyi uzun bulmuş ve böylesine uzun bir yargılama süresini, AİHS ile garanti altına alınan adil yargılanma ilkesine aykırı bularak, davacıya tazminat ödenmesi konusunda kararını vermiştir. Bunun gibi, transseksüellik kavramının tanımı, ceza yasalarının uygulama şartları ve ifade özgürlüğüne getirilebilecek istisnalar gibi konularda AİHM’nin kararlarına açık göndermeler yapmıştır. Bugün Adalet Divanı’nda temel hakların söz konusu olduğu
davalarda, Divandaki Dökümantasyon Merkezi, o davada görevli hukuk sözcüsü ve raportör yargıcın dikkatine bir doküman hazırlamaktadır.293
Adalet Divanı birçok kararında AİHS’ye göndermede bulunmuştur. Divan