Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Kamu Düzen

İnsan hakları doktrininin amacı devletin sınırlandırılmasıdır. Sınırlandırma, devletin siyasi meşruluğunun sağlanması açısından bir ölçüt ve de zorunluluktur116. Devletin toplum düzeninin üzerinde inşa edildiği ve devletin ana amacının bu düzenin muhafazasını sağlamak olduğu göz önüne alındığında insan haklarının kamu düzenini, kamu düzeninin insan haklarını sınırladığı karşımıza çıkmaktadır. Sınırlama ilişkisi iki kavram arasında karşılıklılık arz ermektedir.

113 _{Ahmet Mumcu, Elif Küzeci, “ İnsan Hakları ve Kamu Özgürlükleri” , Turhan Kitabevi, 4. Baskı,}

Ank., 2007, s.13.

114 _{İsmail Doğan, “Vatandaşlık Demokrasi ve İnsan Hakları – İnsan Haklarının Kültürel Temelleri”,}

Pegema Yayıncılık, 2001, s. 239.

115 _{Yıldızhan Yayla, İdare Hukuku, Filiz Kitabevi; İst., 1985, s.55.} 116 _{Caniklioğlu, s. 466.}

Temel hak sahiplerinin temel hak ve özgürlükleri kontrolsüzce ve aşırı kullanması kamu yararıyla veya diğer temel hak sahiplerinin haklarıyla çatışabilir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklere müdahale edilmekte ve temel hakkın kullanımına sınırlar çizilmektedir117.

Özgürlüklerin sınırlanmasındaki ölçülerden biri amaç unsurudur. Sınırlamayı zorunlu kılan sebepler sınırlamanın amacını oluşturmaktadır. Özgürlük ancak toplum hayatının bozulmamasını sağlamak ve bir de kendisinden herkesin etkili bir şekilde yararlanmasını sağlamak amacıyla sınırlanmalıdır. Bu amacı aşan sınırlar aşırıdır ve meşru değildir118. Kamu düzeni yasalarla kurulur ve yasa özgürlüklerin sınırını çizer. Örneğin birey inanç özgürlüğüne sahiptir ve inançları nedeniyle rahatsız edilemez. Ancak bu inançların açıklanması yasayla kurulan kamu düzenini bozuyorsa bu takdirde yine birey inanç ve düşüncelerini açıklamak özgürlüğüne sahiptir; ancak bu özgürlüğün yasada da belirlenen kötüye kullanılması durumlarından sorumlu olur. AİHM, Leyla Şahin119 kararında da din özgürlüğüne kısıtlamalar getirilmesinin, başkalarının hak ve özgürlüklerini, kamu düzeni ve kamu güvenliğini korumak için meşru bir amaca sahip olduğunu ve “demokratik toplumda

zorunlu” bir tedbir olduğunu belirtmiştir120. Bu konuda yasa ya da yasa koyucu

dilediği gibi hareket edebilme serbestisine sahip değildir; çünkü her siyasal toplumun amacı insanın doğal ve zamanaşımı ile kaybedilmeyen haklarını korumaktır. Yasa bu amaca ters düşemez. Yasa ancak toplum için zararlı fiilleri yasaklayabilir. İnsan ve yurttaş haklarının güvenliği bir kamu gücünü gerektirir, bu nedenle bu güç ancak, herkesin yararı için kullanılabilir121.

Bireysel ve özel çıkarlara dayalı, bireylere ilişkin olan bir düzenin kamu düzeniyle ilgisi yoktur. İnsanların sürekli birbirleriyle ilişki içinde olmaları, menfaat çatışmalarını da beraberinde getirir. Birey olarak insanın yapısında var olan kendi menfaatini düşünme eğilimi ve bencillik duygusu, toplum içinde çeşitli menfaat

117 _{Caniklioğlu, s. 484.}

118 _{Kapani, s. 233; Sezer, s. 275}

119 _{Başvuru No: 44774/98, 29.06.2004 tarihli karar.}

120 _{Halim Yılmaz, “AİHM Kararlarında Din Özgürlüğü ve Leyla Şahin Kararı”,}

http://www.muharrembalci.com/tebligler/aihm_dinozgurlu.doc ( 20.05.2008 ).

çatışmalarının ortaya çıkmasına sebep olmaktadır. Bu çatışmalardan doğabilecek uyuşmazlıkların belli kurallar dahilinde giderilmesi gerekmektedir. Bunu çözmek de hukukun görevidir. Hukuk sayesinde toplum hayatının güvenliği, düzeni ve huzuru sağlanmış olur.122 Öte yandan, hukuk kurallarının, barış ve düzen sağlamak amacıyla kanun koyucunun düzenlediği kurallar olduğundan hareketle, toplumda fertler arasındaki tüm ilişkilerin de kanun koyucu tarafından düzenlenmesi beklenemez. Bu bakımdan fertlerin, aralarındaki ilişkilerin tespitinde belli serbestliğe sahip olmaları ve karşılıklı irade beyanları ile kendi hukuklarını düzenleme fırsatının verilmesi kaçınılmazdır.

Hak ve hürriyetlerin sınırlanması tartışmaya mahal vermeyecek kadar zorunludur. Bir yanda kamu düzeninin korunması öte yandan hakların kötüye kullanılmasına karşı hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmaları zorunludur123. Kamu düzeni kavramı temel hak ve özgürlükler için her zaman sınırlayıcı bir nedendir124.

Anayasa temel hak ve hürriyetleri tek tek tanımlayarak güvence altına almıştır. Demokratik toplum düzeninin gerekleri doğrultusunda temel hakların anayasa ile sınırlanması mümkündür. Vatandaşlar haklarını mensup oldukları toplumun genel huzur ve çıkarlarını zedeleyecek biçimde kullanamazlar. Anayasanın bu konudaki ilkeleri kişi hürriyetin sınırsız olmadığı anlayışına dayanır. Ancak bu sınırlamalarda belli ölçütler çerçevesinde gerçekleşir. Bu nedenle hak ve hürriyetler kayıtsız şartsız olarak denetlenemez ve sınırlanamaz. Demokrasilerde esas olan hak ve hürriyetlerdir. Sınırlamalar ise ancak bunları güvence altına almak ve daha sağlıklı işlemesini sağlayabilmek için getirilen düzenlemelerdir. O bakımdan hiçbir sınırlama hak ve hürriyetlerin özünü değiştirici nitelikte olamaz. Demokrasi içinde böyle bir uygulama kabul edilemez125.

Demokratik toplumlarda kişilerin özgürlükleri ilke olduğu için bunlara getirilebilecek sınırlamaların ölçüsü büyük önem taşımaktadır. Özgürlüklerle kamu düzeni arasında denge sağlanmaya çalışılmaktadır. Bu nedenlerle demokratik

122 _Andaç,s.3.

123 _{Münci Kapani, Kamu Hürriyetleri ,Yetkin Yayınları,7. Baskı, Ank.,1993 s.228.} 124 _{Quasdorf, s. 195.}

anayasalarda ana sınırlama nedenleri gösterilerek düzenleme yasa koyucuya bırakılmıştır126.

Hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması yada kısıtlanması iki amaçla yapılmaktadır. Bunlardan birisi kişilerin haklarının ve şöhretlerinin çeşitli saldırılara ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasına karşı korunmasıdır. Diğer sınırlama sebepleri de kamu düzeni kavramı içine girebilecek kamu düzeni, kamu güvenliği, ulusal güvenlik, kamu yararı, ulusal bütünlük (devletin ülkesi milletiyle bölünmez bütünlüğü), genel sağlık, genel ahlak, suçun önlenmesi, suçluların yakalanıp cezalandırılması, hürriyetin kötüye kullanılması, yargı görevinin gereği gibi yapılmaması sebepleridir127.

Kamu düzeni, sivil yaşamın normal akış düzeninin koşulları olduğundan, bu düzenin insanların hak ve özgürlüklerini kullanabilmeleri için gerekli koşullar olduğunun kabulü gerekir. İnsanların hak ve özgürlüklerinin kullanımından sorumlu olan devletin, kamu düzenini korumakla da görevli olduğu kuşkusuzdur. Ne var ki devletin kamu düzenini korurken, insan haklarının kullanımına da halel getirmemek gibi bir yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu noktada, kamu düzenini de insan haklarını da sağlamakla yükümlü olan devletin, temel hak kullanımı ile, bu kullanımın kamu düzenine aykırı kullanılmaması arasındaki uyumu devletin iyi sağlaması gerekmektedir128.

Kamu düzeni kavramı, kamu huzuru, kamu güvenliği, genel asayiş ve kamu sağlığı gibi kavramlarla ifade edilmektedir. Kamu huzuru kavramı, insanların normal yaşamlarının seyrini olumsuz yönde etkileyen her türlü düzensizlik ve karışıklığın olmaması demektir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin, yaşamın normal gidişini bozan düzensizlik ve karışıklıkların engellenmesi amacıyla sınırlanabilmesi gerekir129. Temel hak ve hürriyetler kamu düzeni, kamu yararı, milli güvenlik, genel sağlık, genel ahlak gibi nedenlerle sınırlanabilmektedir. Kamu düzeni, kamunun

126 _{Gözübüyük / Tan, s: 595.}

127 _{Tahsin Erdinç,’’Batı Demokrasilerinde Klasik Kamu Özgürlükleri Alanında Görülen Sapmalar-}

Tarihi Açıdan İnsan Hakları İhlalleri’’,Güven Kitapevi, İst., 2002, S.199.

128 _{Şahbaz, s. 295.} 129 _{Şahbaz, s. 295.}

dinginliği dirliği, iyi düzen olarak, toplum halinde yaşayışın alışılagelmiş sakıncalarını aşan ölçüde sakıncalarını aşan ölçüde rahatsızlıkların, düzen bozukluklarının, önlenmesi ve giderilmesini ifade eder130. Ne var ki, sınırlandırma yetkisini kayıtsız şartsız, koşulsuz devletin ulusal düzenlemelerine bırakmak hak ve hürriyetlerin içeriklerinin olabildiğince daraltılmasına, hatta yok edilmesine yol açabilir. Bu nedenle kişisel ve siyasal haklara ilişkin sözleşmelerin hemen hepsi, genellikle hakları formüle eden maddelerin 2. fıkralarında; devletlere, ancak bazı şartlarla, tanınmış olan bu hakları sınırlandırma yetkisi vermişlerdir. Bunun sonucu olarak, ulusal düzeyde anayasalar ve yasalar da devletlere sınırları çizilmiş sınırlandırma yetkileri vermektedirler131.

AY. md. 13’te temel hak ve özgürlüklerin hangi nedenlerle yasa ile sınırlanabileceği gösterilmiştir. Ne var ki yasa koyucu temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirme konusunda tam bir serbestiye sahip değildir. Demokratik toplumun gerekleri sınırlamanın sınırlarını oluşturmaktadır. Burada önemli olan diğer bir husus getirilecek sınırlayıcı düzenlemelerin, keyfi uygulamalara müsaade etmeyecek nitelikte olmasıdır. Aksi takdirde yasayla düzenlenmiş olsa bile getirilen düzenleme temel hak ve özgürlüklerin uygulanmasını engelleyici bir nitelik kazanabilir. Kamu düzeni kavramı örneğin kişisel görüş ve anlayışa göre genişletilebilecek; öznel yorumlara elverişli bir kavram olduğundan yapılacak yasal düzenlemenin bu tür kavramların sınırlarını kesin çizgilerle belirlemesi ve sınırlandırması gerekmektedir132.

Kamu düzeni kavramı kamu güvenliği ile doğrudan ilintilidir. Kavganın olmaması, barışın hüküm sürmesi, toplumu oluşturan bireyleri tehdit eden kaza ve olayların yokluğunu ve önlenmesini ifade etmektedir.

Düzen hem güvenliği hem de özgürlüğü sağlar. Özgürlük ancak güvenlikli bir ortamda kullanılabilir. AİHS’te öngörülen ve kamu düzeni genel hükmünde

130 _{Hamza, Yaman, ”Temel Hak Ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması Ve Durdurulması" başlıklı}

makalenin tüm hakları yazarı Hamza Yaman'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.

131 _{Erdinç, s. 200.}

düşünülebilecek sınırlama nedenleri, genel çıkarların korunması, başkasının ürününün ya da haklarının korunması amacıyla uygulamaya konabilir. AİHM, birden çok meşru amacın bir arada göz önüne alınması gerektiğini sıkça hatırlatmaktadır133.

Örneğin AİHM, Sözleşmenin 10. maddesinin 2. fıkrasında kamu çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmalar veya sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanmasına dair çok dar bir kapsam olduğuna işaret etmektedir134. Ayrıca, izin verilebilir eleştirilerin sınırları hükümet ile ilgili hususlarda, özel vatandaşlar veya siyasetçiler açısından daha geniştir. Demokratik bir sistemdeki hareketler veya hükümetin ihmalleri sadece yasama ve adli otoritelerin değil aynı zamanda kamuoyunun da yakın takibinde olmalıdır.

Kamu düzeninin her temel hak ve özgürlük açısından aynı etkiyi doğurduğu söylenemez. Kimi hak ve özgürlükler açısından etkisi büyük olmasına rağmen; kimi diğer hak ve özgürlükler açısından sınırlamada meşru amaç olarak dayanılması öngörülmesine rağmen etkisinin ve hatta uygulamasının zayıf olduğu görülmektedir. Bu ayrım kesin çizgilerle yapılamamakla beraber AİHS sisteminde sınırlama sebeplerinin açıkça gösterilmiş olup olmamalarına göre ancak bir ayrıma tutulabilmektedirler135.

1.2.2.3.2.1. Kamu Düzeninin Etkili Olduğu Sınırlama Halleri AİHS’te sınırlanabileceği düzenlenen temel hak ve özgürlükler genel olarak kamu düzeni nedeniyle sınırlandırılabilen temel hak ve özgürlüklerdir.

AİHS’te kamu düzeninin baskın olduğu sınırlama halleri, ilgili maddesinde açık ve net bir şekilde düzenlendiği temel hak ve özgürlüklerdir. AİHM’in vermiş olduğu kararlar da göz önünde bulundurulduğunda kamu düzeninin baskın olduğu en önemli hak ve özgürlüğün AİHS md. 9’da düzenlenen düşünce, vicdan ve din özgürlüğünün olduğu görülmektedir. Kuşkusuz burada kastedilen bu kavramların

133 _{Kaboğlu, s. 94.}

134 _{bkz 25 Kasım 1996 tarihli Wingrove - Birleşik Kraliyet davası, 1996 Raporları-V, s. 1957, 58.md.} 135 _{Erdinç, s. 202.}

dışa yansıyan yönleridir. Düşüncenin, dini kanaatlerin, bilimin ya da sanatın birey nezdindeki oluşum alanına ilişkin devlet müdahalesi söz konusu olamaz. AİHS md. 10’da düzenlenen ifade özgürlüğü açısından ( düşüncenin, kanaatin, sanatın, bilimin kamusal alanla çakıştığı durum) kişilik haklarının korunması, kamu düzeni ve kamu düzeni kavramı altındaki genel ahlak, kamusal güvenlik, dirlik ve esenlik, insan onuru, genel sağlık vd. sebeplerle sınırlandırılması mümkündür. İfade özgürlüğü düşünce özgürlüğünün etki alanını karşılayan bir alana tekabül etmektedir.

AİHS md. 8’de özel yaşamın ve aile hayatının gizliliği ile konut dokunulmazlığı hakları düzenlenmiştir. in eleştirilmesi gereken bir yönü 2. fıkrada sayılan istisnaların genişliğidir. Sınırlama nedeni olarak sayılan kavramlar sayıca çok olduğu gibi, içerikleri de muğlak ve sübjektiftir. Dolayısıyla, hakkın sınırlanması bakımından ulusal makamlara oldukça geniş bir takdir yetkisi tanımıştır136.

AİHS’te temel hak ve özgürlüklerin düzenlenişi ve kamu düzeninin yeri bakımından 8.,9.,10. ve 11. maddeler paralellik arz etmektedir. Bu durum dikkate alındığında aynı muğlaklığın diğer maddelerde düzenlenen temel hak ve özgürlükler açısından da söz konusu olacağı kuşkusuzdur.

1.2.2.3.2.2. Kamu Düzeninin Etkisiz Olduğu Sınırlama Halleri Kamu düzeninin etkisiz olduğu temel hak ve özgürlükler, öncelikle hiçbir şekilde sınırlamanın mümkün olmadığı temel hak ve özgürlüklerdir. Olağanüstü dönemler de dahil olmak üzere hiçbir şekilde sınırlanamayan hak ve özgürlükler mutlak temel hak ve özgürlüklerdir. Bunlar aynı zamanda demokratik bir hukuk devletinde hiçbir biçimde, zamanda ve yerde, olası bir sınırlamaya tabi tutulamayacak tür ve nitelikte haklar da bulunmaktadır137. AİHS md. 2’de

136 _{Yasemin Özdek, “ Avrupa İnsan Hakları Hukuku ve Türkiye ( AİHS Sistemi AİHM Kararlarında}

Türkiye ) Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsü İnsan Hakları Araştırma ve Derleme Merkezi, Ank., Mart 2004, s.222.

137_{Mehmet Semih Gemalmaz, “ Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş” 5. Bası}

Legal Yayınları, 2005. s.1088. “ Hakların bir bölümü sınırlandırılabildiğine göre diğer bir bölümü ise sınırlandırılamadığına göre, bunun zorunlıu sonucu, olası sınırlamaların ancak sınırlandırılabilecek haklar üzerinde etki doğuracak şekilde düzenlenmeleridir. Başka deyişle, olası bir sınırlama için öylesine bir hukuk tekniği kullanılmaıs zorunludur ki, bununla diğer haklar etkilenmemelidir.”

düzenlenen yaşama hakkı ve ölüm cezası yasağı; md. 3’te düzenlenen işkence, insanlık dışı ya da aşağılayıcı ceza ya da işlem yasağı; md. 5’te düzenlenen kişi dokunulmazlığı md. 7’de düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği ilkesi sınırlanamayan hakların bazılarıdır 138.

Örneğin AİHS md. 3’te işkence ve insanlık dışı muamele yasağı düzenlenmiştir.139 Söz konusu hüküm, AİHS’nin herhangi bir sınırlama nedenine bağlı olmayan tek hükmüdür. AİHS md. 15 II’ye göre bu yasağın, olağanüstü

durumlarda bile ortadan kaldırılması söz konusu değildir. AİHS md. 3’te kullanılan

kavramlar oldukça geniştir ve belirsizliği nedeniyle sözleşme organlarının kararlarıyla somutlaştırılmaya çalışılmıştır. Bu bağlamda özellikle “insanlık dışı” veya “alçaltıcı muamele” kavramlarının Avrupa kamu düzeninin geçerli ortak standartlarına uygun olarak yorumlanması gerekir140.

1.3. YABANCI HUKUK DÜZENLERİNDE KAMU DÜZENİ