AİHS’de Olağanüstü Hallerde Temel Hak ve Özgürlüklerin

Sözleşmenin 15. maddesinde savaş veya milletin varlığını tehlikeye sokan diğer genel tehlike hallerinde taraf devletlerin AİHS’te düzenlenen yükümlülüklerine aykırı tedbirler alabileceği düzenlenmiştir. Savaş hali, olağanüstü hal ve sıkıyönetim hallerinde devletlere sözleşmede tanımlanan hak ve özgürlükleri sınırlandırma yetkisi verilmiştir. Ne var ki, bu hallerde bile sözleşmeye taraf devletler, meşru savaş fiilleri sonucu ortaya çıkan ölüm halleri dışında sert çekirdekli temel haklar ya da dokunulmaz haklar olarak anılan yaşama hakkı, işkence yasağı kölelik ve zorla

272 _{Yokuş, s. 71. “örneğin, ölçü olarak “ kamu düzeni” alındığında siyasal liberalizm alanındaki}

özgürlüklerin kötüye kullanımının “ geçici nitelikli kamu düzeni ihlali”ni doğurduğu halde, ekonomik alandaki girişim özgürlüğünün kötüye kullanılmasının “ kalıcı kamu düzeni ihlalleri” ne neden olduğu sonucu görülebilecektir.

273 _{Yokuş, ,s. 71.} 274 _{Erdinç, s. 216.}

çalıştırma yasağı ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırı sınırlandırma yetkisini taşımamaktadırlar.

Olağanüstü hal kavramı, AİHM içtihatlarında toplumun varlığını tehdit eden genel tehlike olarak nitelendirmiştir275. Olağanüstü hal, ülkede yaşayan tüm insanları etkileyen ve toplumun düzenli hayatı için tehdit oluşturan istisnai ve yakın bir tehlikedir276. Bu tespitler dikkate alındığında, olağanüstü haller açısından kamu düzeninin olağanüstü hallerde edilgen, olumsuz yönde etkilenen ya da tehlikede bulunan bir kavram olarak anlam kazanmaktadır.

Olağanüstü hal rejimlerinde iki nokta üzerinde durulması önem arz etmektedir. Öncelikle bu rejimin geçici karakterinin unutulmaması gerekmektedir. Öbür husus da olağanüstü durumu karşılamak üzere, yürütme organına tanınan yetkilerin kullanılması hem siyasal yönden hem de yargı yönünden bir denetime tabi tutulmasının gerekliliğidir277.

2.1.2.1. Savaş Hali, Olağanüstü Hal ve Sıkıyönetim

Savaş hali ve olağanüstü hal rejimlerinde temel hak ve özgürlükler, olağan dönemlere göre daha büyük ölçüde sınırlandırılabilir ve hatta geçici olarak kısmen veya tamamen durdurulabilir.

AİHS md. 15 ile demokratik toplum yapısına aykırı olmayacak tedbirler ile bireysel hak ve hürriyetlerin korunması amacı arasındaki hassas denge gereği sözleşme, olağanüstü hallerde hak ve hürriyetlerin taraf devletlerce askıya alınabileceği kabul edilmiştir. Yani savaş hali veya diğer olağanüstü hallerde normal zamanlara göre tanınan hak ve hürriyetlere aykırı tedbirlerin alınabilmesi mümkündür. Olağanüstü hallerde AİHS’te öngörülen hak ve hürriyet düzeninin askıya alınabilmesi olasılığı, taraf devletlerin sözleşmede öngörülen hak ve hürriyet

275 _{Gözübüyük, Gölcüklü, s. 406, Kaboğlu, s.67, Döner, s. 86.} 276 _{Döner,s.87; Ibıng,s. 109.}

düzeninin askıya alınabilmesi imkanı, taraf devletlerin sözleşmede öngörülen yükümlülüklerine aykırı tedbirler alınabilmesi anlamına gelmektedir.

“AİHS md. 15 genel nitelikte ve genel kapsamlı bir hükümdür. Bu hüküm, normal düzenleme niteliğindeki normal sınırlama tedbirlerinin yetersiz kaldığı hallere çare getirmektedir ve demokratik devletlerin korunması amacına yöneliktir. Burada söz konusu husus, birey menfaati ile genel yararın tartılmasıdır. Devlete, üstün ve önemli kamu görevini yerine getirirken muhtaç olduğu makul yetki, kuvvet ve hareket imkanının sağlanmasıdır278_{. Sözleşmenin 15. maddesi hükmü, devlete}

geniş yetkiler tanımakta, bireyleri önemli güvencelerden yoksun bırakmaktadır. Bununla beraber, bu hükümle diğer özel sınırlama halleri arasındaki farkı sırf bir dozaj farkı olarak görmemek gerekir. Zira, bu hükmün uygulanmasında da “durumun gerektirdiği ölçüde” ölçütüne bağlı kılınması gerekmektedir.”279.

2.1.2.2. Ölçülülük İlkesi

Ölçülülük ilkesi Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında, temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının sınırlandırılması veya durdurulması için başvurulan aracın, amacı gerçekleştirmeye elverişli, gerekli olması ve araçla amacın ölçülü bir oran içinde bulunması olarak tanımlanmıştır280.

Ölçülülük ilkesi aslında bir Yönetim Hukuku ilkesidir281. Yönetim Hukuku açısından yargının ölçülülük ilkesi gereğince yaptığı denetim; bir yönetsel kararın neden-sonuç ve amaç unsurları kapsamında olan olguların araştırılması ve yönetimin bu alandaki takdir yetkisinin hukuksal ölçüler içerisinde gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi.

Alman Hukuku’na göre belli bir amaca (veya sonuca) ulaşmak için uygulamaya konan önlem zorunlu olarak deyimin geniş anlamında belirli orantılılığa

278 _{Gözlügöl, s. 249. AİHD Kararı, Branningan ve McBride- Birleşik Krallık Davası, 26.5.1993, Seri}

A 258-B, par,58-59 ( dipnot 429 );

279 _{Gölcüklü, Gözübüyük, s. 405,410.; Gözlügöl, s. 249.}

280 _{10.01.1991 tarihli AYM Kararı 1990/25E; 1991/1 K; AYMKD, sy.27.C.1, s.97} 281 _{Kaboğlu, s. 115, Yokuş, s. 77.}

uygun düşmelidir; yani önlem elverişli ve zorunlu olmalıdır, amaca göre dengeli bir orantı içinde kalmalıdır.

Hak ve özgürlükleri sınırlarken yasa koyucu dayanacağı sınırlama nedenlerinden dilediğini seçmekte serbesttir. Sınırlama nedenleri de genellikle kamu düzeni, kamu yararı gibi geniş kapsamlı kavramlar şeklinde belirtilmektedir. Yasa koyucunun hak ve özgürlükleri sınırlarken, sınırlama nedenleriyle birlikte yasada amacın da somutlaştırılması gerekmektedir. Aksi halde belirsizlik nedeni ile amaç– araç ilişkisinin denetlenmesi de güçleşir. Anayasa yargısının gelişmesiyle birlikte anayasa hukukunda da yaygınlık kazanan ölçülülük ilkesi hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını belli ilkelere bağlayarak bir yandan hukuka bağlılığı güçlendirmekte; diğer yandan hukuk devletinin önemli bir unsuru olan “devlete karşı temel hak ve özgürlükleri korumak” düşüncesinin yerleşmesine katkıda bulunmaktadır. Ölçülülük ilkesinin Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nce belirlenen alt ilkelerini oluşturan elverişlilik, gereklilik ve oranlılık ilkelerinden elverişlilik ilkesine göre; hak ve özgürlüğü sınırlamak için kullanılan araç sınırlama aracını sağlamada elverişli olmalıdır. Bu açıdan denetleme, yasal önlemin sınırlama amacına bir katkısının olup olmadığının araştırılmasıdır. Gereklilik ilkesine ilişkin denetimde ise sınırlamada başvurulan aracın (alınan yasal önlemin) amaca ulaşmada gerekli olması aranır. Gereklilik ilkesi çerçevesinde sınırlamada istenen aracın gerçekleşmesi daha az etkili araçlarla olanaklı ise ya da hak ve özgürlüğü daha az sınırlayan önlemle de aynı amaca ulaşabiliyorsa, daha az sınırlayıcı olan önlem tercih edilmelidir. Oranlılık ilkesi bakımından denetimde, amaç ile aracın ölçülü olması değil, alınan önlemin ölçüsüz olmaması gerektiği aranmaktadır. Alman Federal Anayasa Mahkemesi, oranlılık ilkesini, alınan önlemin yöneldiği kişiye ölçüsüz bir yükümlülük getirmemesi şeklinde açıklamaktadır282.

1982 Anayasası ile birlikte Türk Hukuku’nda pozitif bir temele kavuşan ölçülülük ilkesi, Anayasanın yürürlüğe girdiği ilk yıllarda fazla bir kullanım alanı bulmamıştır. Bu ilke AYM’nin 1982 Anayasası döneminde, ölçülülük ilkesini tanımlayan kararları ile daha geniş bir kullanım alanı bulabilmiştir.

AYM, “önleyici ve caydırıcı düzenleme gereksinimi ile bulunana çare arasında adaletli ve kabul edilebilir denge; araç ile amaç arasındaki mantıki bağ”283; “ yapılan sınırlamayla sağladığı yarar arasındaki hakkaniyete uygun denge; amaçla araç arasındaki makul ölçü”284 ifadeleriyle ölçülülük ilkesi açıklanmaya çalışılmıştır. AYM kararlarında, temel hakların özüne dokunulma yasağı, önceden 1982 Anayasasında açık bir hüküm şeklinde yer almasa da, demokratik toplum düzeni gereği olarak geçerli sayılmıştır. Ölçülülük ilkesinin ise unsurları belirlenmiştir. Nihayet 2001 Anayasa değişiklikleri ile beraber AY. md. 13’te açık bir şekilde yerini bulmuştur285_.

Özgürlüklerin güvencesi olarak hukukun genel ilkelerinden biri olan ölçülülük ilkesi, AİHM tarafından sıkça kullanılmaktadır. AİHS’nin hiçbir maddesinde ölçülülük ilkesinin bir tanımı yapılmamaktadır. Sadece Sözleşmenin 15. maddesinde “durumun gerektirdiği ölçüde” ifadesiyle bu unsura yer verilmiştir. Hak ve özgürlüklerin sınırlanmasında hedeflenen amaç ile bu doğrultuda kullanılan araç arasında bir denge bulunması zorunluluğunu içeren ölçülülük ilkesi, genel olarak bir yorum ilkesi olarak kullanılmaktadır. AİHM denetimi çerçevesinde “meşru amaç”, “demokratik toplum” ve gereklilik kavramları bağlantılı kavramlar olarak ortaya çıkmaktadır. Ölçülülük ilkesi açısından yapılan denetimde AİHM, bir hakka getirilen sınırlamanın, öngörülen meşru amaçla oranlı olmasını zorunlu görmektedir. Mahkeme, ölçülülük ilkesini denge kavramı açısından da incelemiştir. Buna göre, terazinin bir tarafına korunmak istenen kamu yararının önem ve ağırlığı, diğer tarafına ise kamu yararını korumak için kişi hak ve özgürlüğüne getirilen sınırlamaların önem ve ağırlığı konulmakta ve bunlar arasında bir denge olup olmadığı aranmaktadır. Denge bulunduğu takdirde sınırlamanın “ demokratik bir toplum için gerekli olduğu” sonucuna varmaktadır.

283 _{AYM 1986/12 E; 1987/4 K, 11.2.1987 tarihli karar, AYMKD, S. 23, s. 85.} 284 _{AYM 1986/17E; 1987/11 K, 22.5.1987 tarihli karar, AYMKD, S. 23. s. 222.} 285 _{Caniklioğlu, s.484.}

2.1.3. Türk Hukuklunda Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması