Haberleşme Özgürlüğü ve Kamu Düzeni

Haberleşme, her türlü vasıtayla yapılabileceğinden, AİHS md. 8’de haberleşme özgürlüğü açısından her türlü vasıtayı kapsamaktadır. Vasıtaların resmi ya da özel olması bir ayrım yaratmamaktadır. Haberleşme özgürlüğü vasıtasıyla esas olarak kişinin yaptığı haberleşmenin veya iletişiminin gizliliğinin ve güvenilirliğinin korunması gerekmektedir. Bu temel hak, hem kamusal organların müdahalesi karşısında bireye bir savunma hakkı vermekte hem de devlete haberleşmenin gizliliğini koruma ve müdahale etmeme yükümlülüğü getirmektedir. Bireyin kişisel verilerinin aynı zamanda iletişim sürecinde de korunması gerekmektedir. Özellikle kişinin telefon, e-posta, mektup vb araçlarla haberleşmesi sırasında gelişen teknoloji vasıtasıyla haberleşmenin gizliliğine ve içeriğine müdahale olanakları artmış bulunmaktadır. Bir temel hak olarak haberleşme özgürlüğü haberleşmede kullanılan teknik araçlardan bağımsız olarak ( posta, telefon, mektup vs.) yapılan haberleşmenin içeriğini ve gizliliğini korumaktadır. 379

Milli güvenliğin korunması, vücudun muayenesi, kişisel verilerin korunması, saklanması ve kamu emniyeti daha çok arama ve el koyma gibi ceza usul hukukuna ilişkin tedbirlere başvurulmasında yapılan müdahalelerin meşruluğunu sağlayan sınırlama sebepleri olarak karşımıza çıkmaktadır380. Klass ve diğerleri Almanya381 başvurusunda, şikayetçiler, polis tarafından gizli yöntemlerle izlenmelerinin ve haklarında bilgi toplanmasının, özel hayat ve haberleşme haklarının gizliliğini ihlal ettiği gerekçesiyle AİHK’ya başvurmuşlardır. AİHK, gizli izleme konusundaki Alman G10 mevzuatının yeterli açıklıkta ve AİHS md. 8/2 gereklerine uygun olduğunu tespit etmiş ve devletin hür, demokratik temel düzenini doğrudan tehdit eden tehlikelerle mücadele zorunda ve bunun demokratik bir toplumda milli

378 _{Tezcan ve diğerleri s.175.} 379 _{Şimşek ( Kişisel Veri ) s. 149.}

380 _{Grabenwarter, s. 223; Üzeltürk, s. 240.} 381 _{Başvuru No. 1979/278,284.}

güvenliğin bir gereği olduğunu belirleyerek, bu tür yöntemlerin ilke olarak yargı denetimine tabi tutulması gerektiğine işaret etmiştir 382. Bu davada Komisyon ve Divan sadece milli güvenliğin ve suç işlenmesinin önlenmesi açısından durumu değerlendirmemiş aynı zamanda değerlendirmesinde, müdahalelere karşı elverişli güvenliğin sağlanması açısından “gereklilik” unsurunun bulunması gerektiğini vurgulamıştır383. AİHM, casusluk ve terörizm nedeniyle mektup, posta ve telekomünikasyon üzerinde gizli denetim yetkisi veren yasanın ulusal güvenlik nedeniyle suç ve düzensizliği önlemek için demokratik toplumda zorunlu olduğunu kabul etmektedir384_.

Malone385 davasında şikayetçi telefon ve posta haberleşmesinin polis

denetimi altında tutulmasının AİHS’ye aykırı olduğundan yakınmıştır. AİHK, bu konuyla ilgili İngiliz mevzuatının, telefon dinleme ve mektup açmanın hangi şartlarla yapılması gerektiğini yeterli açıklıkta belirlendiğini, hukukun üstünlüğü ilkesi gözetilerek uygulanması gereken bu yöntemlerin daha çok idari makamların takdirine terk edildiğini, dolayısıyla bu uygulamanın AİHS md. 8/2’de belirtilen, hukuka uygunluk ilkesine aykırı olduğunu belirlemiştir386. Aynı şekilde, Kruslin ve

Huvig/ Farnsa davasında387 da AİHM, şikayetçinin özel hayatına ve haberleşme

özgürlüğüne saygı ilkesine aykırı bulmuş ve Fransa’nın AİHS md. 8’i ihlal ettiğini kararlaştırmıştır. AİHM, kararında telefon dinlemenin Fransız CMUK’un 81,151 ve 152. maddeleri olduğunu, Fransız sorgu hakimlerinin bu hükümlere dayanarak dinleme emri verdiklerimi tespitle, Fransız Hukukunda yer alan bu kuralların, bu yetkilerin kullanılmasında kamu makamlarının takdir haklarının sınırlarını yeterli açıklıkta çizmemesinin, demokratik hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığını belirtmiştir388.

382 _{Ünal, AİHS-İlkeler, ss.220-221, Özdek, s. 223.} 383 _{Frowein, Peukert, ss.345,363.}

384 _{Üzeltürk, s. 240.} 385 _{02.08.1994 tarihli karar.} 386 _{Ünal, AİHS- İlkeler, s. 221.}

387 _{24.04.1990 tarihli karar; Reyhan Sunay, Avrupa Sözleşmesinde ve Türk Anayasasında İfade}

Hürriyetinin Muhtevası ve Sınırları, Ltd Yayınları , 2001, s 122; Gözübüyük, Gölcüklü, s. 342.

388 _{Ünal, AİHS-İlkeler, s. 221. Sonuçta Fransız Hükümeti şikayetçilere tazminat ödemiş ve konuyu}

mahkeme kararının ışığı altında yeniden düzenlemiştir. 26 Nisan 1991 tarihli kanunla Fransız CMUK md 100’e eklenen yeni hükümlerle telefon dinlenmesi, amaç kapsam ve süre açısından yeni esaslara bağlanarak kısıtlanmıştır. Ayrıca, söz konusu kanunun ilgili maddesine eklenen yeni bir hükümle, bir avukatın ev ve büro telefonunun dinlenmesi de yasaklanmıştır.

Elçi ve diğerleri/Türkiye389 davasında 5 avukatın 1993’te evlerinin ve bürolarının güvenlik güçlerince yetkisiz biçimde aranmasının ve evraklarına el konulmasının 8. maddeyi ihlal ettiği ileri sürülmüştür. Polisin el koyduğu evraklardan bir kısmının avukatların AİHK’ya müvekkilleri adına yaptıkları başvurularla ilgili olmasıdır. AİHM, bu davada haberleşme hakkına uygun olmayan bir müdahale bulunduğu görüşüne varmıştır390. Niemitz/Almanya kararındaki gibi yorum yapan AİHM, önce müdahalenin yasallığını değerlendirmiştir. AİHM, başvurucuların göz altına alınarak ev ve işyerlerinin aranması ve bazı belgelere jandarma tarafından el konulmasını tedbir öncesi ve sonrası savcı tarafından verilen bir onay olmadığı için yasal kabul etmemiştir. Aynı şekilde, savcı veya yargıç tarafından aramaya ilişkin bir garanti gündeme gelmemiş ve aramanın amacını ve kapsamını belirten yasal belge veya hiçbir sözlü yönlendirme önceden veya sonradan herhangi bir yasal otorite tarafından verilmemiştir. Ayrıca arama ve el koyma yaygın bir şekilde yapılmıştır ve imtiyazlı mesleki belgelere özel bir onay olmadan el konulmuştur. Bu sebeple AİHM, öncelikle yasallık unsurunun gerçekleşmediğine karar vermiştir391.

AİHK, Bern’de faaliyet gösteren Sovyet Novosti Haber Ajansı’nın İsviçre Makamlarınca kapanmasıyla ilgili olarak yapılan başvuruda, sözleşmenin 8. maddesinde herhangi bir aykırılık görmemiştir. Kapatılan ajansta çalışan İsviçre İşçi Partisi üyesi iki İsviçre’li gazeteci, ajansın kapatılması için gereken bilgilerin, İsviçre polisince ev ve işyeri telefonlarının dinlenerek toplandığından bahisle, özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiğinden yakınmışlardır. AİHK, demokratik bir toplumda emniyet makamlarının milli güvenliği koruma amacıyla bu tür yöntemlerle bilgi toplama ihtiyacında olduğunu kabul ederek şikayeti reddetmiştir392.

Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve

389 _{Başvuru No: 23145/93 ve 25091/94, 13.03.2004 tarihli karar.} 390 _{Özdek, s. 226.}

391 _{Üzeltürk, s. 253.}

özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasa ile öngörülmüş olmak koşulu ile söz konusu olabilir.

Komünikasyon, insan kişiliğine ilişkin boyutuyla kişiliğin gelişimi için son derece önemlidir. İnsanın kendisini mümkün olan en fazla kaynaktan bilgilendirmesi ve böylelikle kişiliğini geliştirmesi en temel ihtiyaçlarındandır. İnsanın medyayı kullanımına ilişkin davranışları hakkında kapsamlı bir bilgi sahibi olunduğunda bile genellikle onun tüketim alışkanlıkları, politik yönelimleri, kişisel tercihleri veya antipatileri hakkında kapsamlı bilgi sahibi olunabileceği gibi, sadece somut olarak kişinin medyayı kullanması dahi bireyin özel yaşamına ilişkin çıkarsamalar yapılmasına imkan verebilmektedir.

Bu çerçevede haberleşmeye katılan tarafların rızası olmaksızın haberleşmenin içeriğini öğrenilmesi haberleşmenin gizliliği hakkında bir müdahaledir. Özellikle kamusal organlar tarafından gerçekleştirilen haberleşme sürecinin hukuka aykırı olarak dinlenilmesi, temel haklar bakımından bir müdahale oluşturmaktadır. Bu nedenle haberleşmenin gizliliğinin hukuka aykırı olarak ihlal edilmesi suretiyle kişisel verilerin kaydedilmesi kullanılması devri gibi davranışlar aynı zamanda kişisel verilerin korunması hakkına da bir müdahale teşkil edecektir. 393

2.2.2.5. Türk Hukukunda Kamu Düzeni Nedeniyle Özel Hayatın ve Aile