Sınırlandırmanın Kanunla Olması ( Yasallık )

Çağdaş demokrasilerde hürriyetler, yasama organları tarafından kanunla mümkün olabilmektedir. Kanun koyucular belli hal ve şartlarda belli amaçları gerçekleştirmek için temel hak ve özgürlükleri sınırlayabilmektedir. AİHS anlamında kanun, milli hukuklarda otonom olarak belirlenen kuralları ifa de etmektedir. Uluslararası bir anlaşma olan AİHS’nin ilke olarak milli hukuklarda tanındığı varsayılmaktadır. Bu durumun da AİHS’nin ana amacına uygun bir şekilde yorumlanması ve tüm milli hukuklarda uygun bir şekilde yorumlanması ve tüm milli hukuklarda karşılıklı ve efektif bir temel hak korumasını sağlayacak şekilde gerçekleştirilmesi gerekmektedir226. Buradan hareketle, AİHS anlamında diğer uluslararası anlaşmalar da yasa hükmündedir ve yasa gibi değerlendirilmektedir 227.

Demokratik devlet ve hukuk devleti ilkelerinde temel hakların sınırlamasının yasa ile yapılması ilkesi; bireylere, gruplara ve örgütlere belirli oranda güvence oluşturmaktadır. Temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlandırılması, demokratik hukuk devletlerinde öteden beri kabul edilen bir kuraldır228. Yasalar yapılırken mecliste açık görüşme ve tartışma yolu ile hazırlanır ve yasalaşmadan toplumun çeşitli katmanlarından gelen tepkiler göz önüne alınarak yapılırlar. Bu suretle, açık görüşme ve tartışma yöntemlerinin ardından yapılmış olan kanunlar sayesinde belli kişi ya da grupların hedef alınmasını önleyerek keyfiliğe karşı tedbir alınmış olur 229.

225 _{Göçer, s. 125.} 226 _{Ibıng, s. 112.} 227 _{Ibıng, ss. 113-115}

228 _{Tijen Dündar Sezer, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Dernek Kurma Özgürlüğü,}

Yayınlanmamış Doktora Tezi s. 263.

229 _{Sezer, ss.263 – 265. “Kanunun maddi ya da şekli anlamda tanımlanmasının uygunluğu doktrinde}

tartışma konusu olmuştur. Bazı yazarlar kanunun yalnızca yasama işlemlerine karşılık gelmesi gerektiğini savunurken, başka yazarlar da yasama yetkisi verilen tüm organların işlemlerini

Yasama organı, demokratik ilke ve kurumların yerleştiği bir toplumda keyfi bir biçimde temel hak ve özgürlükleri sınırlayamaz. Yasama ilkesinin diğer önemli bir güvencesi de yasaların genel ve objektif biçimde olmasıdır. Bu şekilde yasaların belirli grup veya bireyleri hedef alması bir ölçüde önlenmiş olmaktadır. Yasama ilkesinin en önemli öğesi düzenleyici işlemler ile temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanamamasıdır.

AİHS’nin anladığı anlamda kanun, sekli anlamda değil maddi anlamda kanundur. Bu anlamda , soyut norm koyan düzenleyici işlemler kanun olarak anlaşılmaktadır230. Özgürlüklerin yasa ile sınırlaması ilkesinin bireylere güvence sağlaması için sınırlamaya ilişkin yasal düzenlemelerin yürütmeye hiçbir keyfi yetki tanımayan açık ve kesin nitelikte olması gerekmektedir.

Yasaların kamu yararını korumak amacıyla, yapılmasını buyurduğu işlemlerin hiç yapılmaması ya da aynı amaçla konulmuş hükümlerin ağır biçimde çiğnenmesi durumlarında, yapılan işlemler kamu düzenine aykırı sayılacaklardır.

Anılan sınırlayıcı tedbirin, formalitenin veya cezanın bir kanunla konulması gerekmektedir. Söz konusu sınırlandırıcı kanunun erişilebilir ve öngörülebilir olması gerekmektedir. Normun ulaşılabilir olması, ilgililerin yasaya kolayca ulaşabilmesi, normun varlığından haberdar olabilmesi anlamına gelmektedir. Bir kural, eğer iç hukukta ilgililerin ulaşamayacağı bir tarzda çıkarılmış ise, bu kurala dayanarak yapılan sınırlama meşru olamayacaktır231. Normun anlaşılabilir olması da kişilerin, gerektiğinde bir hukukçunun yardımıyla normun ne demek istediğinin anlayabilmesidir. Bunun için normun, kişinin davranışlarını düzenlemesini sağlamak üzere yeterli açıklıkta formüle edilmiş olması gerekmektedir232. Başvurucunun siyasi kapsayacak şekilde geniş tanımlanması gerektiğini ileri sürmüşleridir. Bir görüşe göre de önemli olan kuralın yapılma biçimi değil, yürütme gücünün kötüye kullanılmalarına yönelik getirilmiş olan sınırlamaların etkililiğidir.”

230 _{Gölcüklü, Gözübüyük ss.375-376 ; Sezer, s. 264.}

231 _{Sezer, s. 266. “Hapishane yönetmelikleri, bir takım yönergeler, iç düzen kuralları}

yayınlanmadıkları sürece yasallık kriterini sağlamazlar.”

232 _{Sezer, s. 267, “Normun tam olarak anlaşılabilmesi için bir hukukçuya danışılmak zorunda}

parti üyesi olması nedeniyle öğretmenlik görevinden çıkarılması üzerine AİHM önüne gelen Vogt/ Almanya233 başvurusunda, başvuran müdahalenin kanunla öngörülmemiş ve belirsiz olduğunu savunmuştur. AİHM ise yasallık unsuru ile ilgili olarak, iç hukuktaki kanunun gerektiği belirliliğin derecesi her durumda tüm olasılıkları öngörmese de önemli ölçüde söz konusu aracın kapsamına, kapsaması tasarlanan alana ve yöneldiği kişilerin sayısına ve statüsüne bağlı olduğunu belirtmiştir. İç hukuku öncelikle yorumlayıp uygulayacak olan ulusal makamlardır. Kamu görevlilerine yüklenen siyasi sadakat görevi de dikkate alındığında, işten çıkarılma cezası ile karşılaşılacağı öngörülebilmelidir.

Böyle bir kanunun yapılması demokratik bir toplumda zorlayıcı bir sosyal ihtiyaç haline gelmiş olması şartını aramaktadır. Sınırlayıcı tedbir, zorlayıcı bir sosyal ihtiyacın varlığından kaynaklansa bile alınan sınırlayıcı tedbir ile korunan meşru amaç arasında bir orantı olup olmadığı da önemlidir234.

Burada önem taşıyan bir husus da Anglo Amerikan hukuk sistemine dahil olan ülkeler açısından yasa kavramının ne anlama geleceğidir. Bu ülkelerde mahkeme içtihatları birinci derecede bağlayıcı hukuk kaynağı olduğundan, hakimin yarattığı hukuk ilke olarak yasa kavramı içerisinde değerlendirilebilmektedir 235. Yazılı olmayan içtihat hukuku, devletlerin uygulamak durumunda oldukları uluslararası hukuki yükümlülükler, kraliyet kararnameleri, olağanüstü durum kararnameleri ve belirli iç düzenlemeler gibi çeşitli ikincil kaynaklar kanun gibi kabul edilmektedir236.

2.1.1.2. Sınırlandırmanın Demokratik Bir Toplum İçin Gerekli Olması