T.C.
DOKUZ EYLÜL ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANA BİLİM DALI
KAMU HUKUKU PROGRAMI YÜKSEK LİSANS TEZİ
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ’ NDE
TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN SINIRLANMA
NEDENİ OLARAK AVRUPA KAMU DÜZENİ
Özgecan ORDU
Danışman
Doç. Dr. Oğuz SANCAKDAR
Yemin Metni
Yüksek Lisans Tezi olarak sunduğum “ Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanma Nedeni Olarak Avrupa Kamu Düzeni” adlı çalışmanın, tarafımdan, bilimsel ahlak ve geleneklere aykırı düşecek bir yardıma başvurmaksızın yazıldığını ve yararlandığım eserlerin kaynakçada gösterilenlerden oluştuğunu, bunlara atıf yapılarak yararlanılmış olduğunu belirtir ve bunu onurumla doğrularım.
Tarih
..../..../...
Özgecan ORDU
YÜKSEK LİSANS TEZ SINAV TUTANAĞI Öğrencinin
Adı ve Soyadı : Özgecan ORDU Anabilim Dalı : Kamu Hukuku
Programı : Kamu Hukuku
Tez Konusu : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanma Nedeni Olarak Avrupa Kamu Düzeni
Sınav Tarihi ve Saati :
Yukarıda kimlik bilgileri belirtilen öğrenci Sosyal Bilimler Enstitüsü’nün ……….. tarih ve ………. sayılı toplantısında oluşturulan jürimiz tarafından Lisansüstü Yönetmeliği’nin 18. maddesi gereğince yüksek lisans tez sınavına alınmıştır.
Adayın kişisel çalışmaya dayanan tezini ………. dakikalık süre içinde savunmasından sonra jüri üyelerince gerek tez konusu gerekse tezin dayanağı olan Anabilim dallarından sorulan sorulara verdiği cevaplar değerlendirilerek tezin,
BAŞARILI OLDUĞUNA Ο OY BİRLİĞİ Ο
DÜZELTİLMESİNE Ο* OY ÇOKLUĞU Ο
REDDİNE Ο**
ile karar verilmiştir.
Jüri teşkil edilmediği için sınav yapılamamıştır. Ο***
Öğrenci sınava gelmemiştir. Ο**
* Bu halde adaya 3 ay süre verilir. ** Bu halde adayın kaydı silinir.
*** Bu halde sınav için yeni bir tarih belirlenir.
Evet Tez burs, ödül veya teşvik programlarına (Tüba, Fulbright vb.) aday olabilir. Ο
Tez mevcut hali ile basılabilir. Ο
Tez gözden geçirildikten sonra basılabilir. Ο
Tezin basımı gerekliliği yoktur. Ο
JÜRİ ÜYELERİ İMZA
……… □ Başarılı □ Düzeltme □ Red ………... ………□ Başarılı □ Düzeltme □Red ………... ………...… □ Başarılı □ Düzeltme □ Red ……….……
ÖZET
Yüksek Lisans Tezi
(Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ nde Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlama Nedeni Olarak Avrupa Kamu Düzeni)
(Özgecan ORDU) Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Tezli Yüksek Lisans Programı
Tezimizin konusu, 20 Mart 1950’ de Roma’ da imzalanan AİHS’ de temel hak ve özgürlüklerin sınırlama nedeni olarak “kamu düzeni” kavramıdır.
Kamu düzeni, tanımı üzerinde görüş birliği sağlanamamış bir kavram olmakla birlikte, ammenin intizamı; toplumun genel yararını koruyucu hükümler; devletin milli güvenliğini, düzenini ve bireyler arasındaki huzuru ve ahlak kurallarına uygunluğu, toplumun genel sağlığını, insan onurunu sağlamaya yarayan kurum ve kurallar; toplumun huzur ve sükununun sağlanmasını, devletin ve devlet yapısının korunmasını hedef tutan, toplumun her alanındaki düzeninin temelini oluşturan kurallar olarak tanımlanabilir.
Kamu düzeni, temel hak ve özgürlüklerin meşru sınırlama nedeni olmasının ötesinde hukukun, hukuk düzenlerinin temelinde yer almaktadır. Gerek Özel Hukukta gerekse Kamu Hukuku alanında kamu düzeni belli özel işlevlere sahiptir. Örneğin sözleşmeler hukuku açısından, sözleşmelerin geçerlilik sebebi olan kamu düzeni, aynı zamanda İdare Hukuku’ nda İdari Kolluk hizmetlerinin konusunu oluşturmaktadır. AB hukuk düzeninde de kamu düzeni kavramı özgürlüklerin sınırlama nedeni olarak karşımıza çıkmaktadır.
AİHS ve Ek Protokollerde kamu düzeni nedeniyle olağan hallerde sınırlanabilen hak ve özgürlükler, özel hayatın, aile hayatının ve konut dokunulmazlığının korunması; düşünce, din ve vicdan özgürlüğü; ifade özgürlüğü, toplantı dernek ve sendika kurma özgürlüğü; mülkiyet hakkı ve yabancıların sınır dışı edilememesi haklarıdır. Bu hakların kamu düzeni sebebiyle sınırlanması çalışmamızın ikinci kısmında AİHM kararları ışığında incelenmiştir.
Genel olarak AİHM içtihatları göz önüne alındığında kamu düzeni kavramı, olaydan olaya farklılık gösterebilmektedir. Somut olaydaki değişkenler, kamu düzeni nedeniyle sınırlamayı olumlu ya da olumsuz olarak etkileyebilmektedir. Sonuç olarak görüşümüz, iç hukukumuzdaki kural ve uygulamaların AİHM’ nin yorumlama ölçütlerinin ve kararların doğru tahlil edilerek bunlara paralel hale getirilmesi gerektiği yönündedir.
Anahtar Kelimeler: Kamu Düzeni, Temel Hak ve Özgürlükler, Sınırlama, Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılmasına Meşru Amaç, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi,
ABSTRACT Master Thesis
(“European Public order” as a restraint basis for fundamental rights and freedoms in European Convention of Human Rights (ECHR))
(Özgecan ORDU) Dokuz Eylül University Institute of Social Sciences Department of Public Law
Master Program
Our thesis is about “public order” as a restraint basis for fundamental rights and freedoms in European Convention of Human Rights (ECHR) which is signed in Rome in 20th March 1950.
There have not been consensus on the definition of “public order”. Therefore we can define it as follows: Public order is sum of the rules that codes the public interest, security of state, order of state, security and peace of interpersonal relations, public health, rules and foundations that help the satisfaction of human dignity, etc.
Public order is not only legitimate reason of restraint of fundamental rights and freedoms but also mainly basis for the law orders. Both in civil law and public law, the concept of public order has some special functions. For example, in Law of Contracts validity reason of contracts is public order, and public order is also a matter of administrative police services in Administrative Law. In EU law order, the concept “Public Order” is a reason of restraint of freedoms.
In ECHR and Additional Protocols the rights and freedoms which can be restrained in state of unexpections due to Public Order are as follows: Freedom of thought, conscience and religion; Freedom of expression; Freedom of assembly and association; right of property and right of undeportation of the foreigners. Restraint of these rights due to Public order is examined in the second part of our thesis in light of the foregoing European Court of Human Rights decisions.
According to the precedents of European Court of Human Rights, the concept “Public Opinion” differs in cases. Variables in the present case affects the restraint whether negatively or positively due to the public order. In conclusion, in our point of view, rules and executions in our domestic law should be equalized by analysing ECHR’s legal conceptions and decisions.
Key Words: Public order, fundamental rights and freedoms, restraint, restraint of fundamental rights and freedoms, legitimate purposes, European Convention of Human Rights.
İÇİNDEKİLER
YEMİN METNİ... ii
YÜKSEK LİSANS TEZ SINAV TUTANAĞI ...iii
ÖZET ... iv ABSTRACT... v İÇİNDEKİLER ... vi KISALTMALAR ... x GİRİŞ ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM KAMU DÜZENİ KAVRAMI 1.1.KAMU DÜZENİ KAVRAMI VE BAŞLICA ÖZELLİKLERİ...4
1.1.1.Kamu Düzeni Kavramı... 4
1.1.2.Kamu Düzeninin Özellikleri... 10
1.1.2.1. Kamu Düzeni Bir Kurallar Bütünüdür... 10
1.1.2.2. Kamu Düzeni Yer Bakımından Değişkendir ... 11
1.1.2.3. Kamu Düzeni Zaman Bakımından Değişkendir ... 12
1.1.2.4. Kamu Düzeni Konu Bakımından Değişkendir ... 12
1.2.KAMU DÜZENİNİN HUKUK DALLARI İÇERİSİNDEKİ GÖRÜNÜMÜ...13
1.1.2.Kamu Düzeninin Özel Hukuktaki Genel Görünümü ... 13
1.2.2.Kamu Düzeninin Kamu Hukukundaki Görünümü... 22
1.2.2.1.İdare Hukuku Kamu Düzeni İlişkisi ... 22
1.2.2.1.1.Klasik Anlayış ... 24
1.2.2.1.1.1.Kamu Güvenliği ... 24
1.2.2.1.1.2.Dirlik ve Esenlik ( Kamu Huzuru ) ... 26
1.2.2.1.1.3.Kamu Sağlığı... 27
1.2.2.1.2.Modern Anlayış ... 28
1.2.2.1.2.1.Genel Ahlak... 28
1.2.2.1.2.2.İnsan Onuru ... 33
1.2.2.1.2.3.Kamusal Estetik... 38
1.2.2.1.2.4.Ekonomik Kamu Düzeni ... 38
1.2.2.2.Ceza Hukukunda Kamu Düzeni... 40
1.2.2.3.İnsan Hakları Hukuku ve Kamu Düzeni ... 43
1.2.2.3.1. İnsan Hakları Kamu Düzeni İlişkisi ... 43
1.2.2.3.2. Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Kamu Düzeni44 1.2.2.3.2.1. Kamu Düzeninin Etkili Olduğu Sınırlama Halleri ... 49
1.2.2.3.2.2. Kamu Düzeninin Etkisiz Olduğu Sınırlama Halleri... 50
1.3.YABANCI HUKUK DÜZENLERİNDE KAMU DÜZENİ KAVRAMINA GENEL BAKIŞ...51
1.3.1. AB Hukukunda Kamu Düzeni Kavramına Genel Bakış ... 51
1.3.1.1. AB Hukukunda Temel Hak ve Özgürlükler ve Kamu Düzeni ... 51
1.3.1.1.1. Malların Serbest Dolaşımı ve Kamu Düzeni ... 56
1.3.1.1.2. Kişilerin Serbest Dolaşımı, Yerleşim Hürriyeti ve Kamu Düzeni 61 1.3.1.1.2.1. Kişilerin Serbest Dolaşımı ve Kamu Düzeni... 61
1.3.1.1.2.2. Yerleşim Hürriyeti ve Kamu Düzeni... 69
1.3.1.1.2.3. 2004/38 Sayılı Direktif ve Kişilerin Serbest Dolaşımı ve İkamet Hakkına Sınırlama Getirilmesi... 72
1.3.1.1.4. Çalışma Özgürlüğü ve Kamu Düzeni ... 75
1.3.1.1.5.Sermayenin ve Ödeme Araçlarının Serbest Dolaşımı ve Kamu Düzeni... 76
1.3.1.2. AB İdare ve Ceza Hukuklarında Genel Olarak Kamu Düzeni ... 79
1.3.2. Avrupa’da Bazı Milli Hukuklarda Kamu Düzeni Kavramına Genel Bakış ... 83
1.3.2.1. Alman Hukukunda Kamu Düzeni Kavramına Genel Bakış ... 83
1.3.2.2. Fransız Hukukunda Kamu Düzeni Kavramına Genel Bakış ... 84
1.3.2.3. İngiliz Hukukunda Kamu Düzeni Kavramına Genel Bakış... 85
1.3.2.4. Değerlendirme... 86
İKİNCİ BÖLÜM AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ VE EK PROTOKOLLERDE KAMU DÜZENİ 2.1.AİHS’TE TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN SINIRLANDIRILMASI SİSTEMİ...87
2.1.1.1.Sınırlandırmanın Kanunla Olması ( Yasallık ) ... 94
2.1.1.2.Sınırlandırmanın Demokratik Bir Toplum İçin Gerekli Olması ... 96
2.1.1.3.Sınırlandırmanın Meşru Bir Amaca Yönelmiş Olması... 105
2.1.1.4. Sınırlamanın Sınırı ... 108
2.1.2.AİHS’de Olağanüstü Hallerde Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması ... 108
2.1.2.1.Savaş Hali, Olağanüstü Hal ve Sıkıyönetim ... 109
2.1.2.2.Ölçülülük İlkesi... 110
2.1.3.Türk Hukuklunda Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması Sistemi ... 113
2.1.3.1. Türk Hukukunda Olağan Hallerde Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması... 113
2.1.3.2. Türk Hukukunda Olağanüstü Hallerde Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması ... 116
2.2. AİHS’TE YER ALAN TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN SINIRLANDIRILMASINDA KAMU DÜZENİ VE AİHM’İN KAMU DÜZENİNE BAKIŞI...120
2.2.1.Adil Yargılanma Hakkının Sınırlandırılmasında Kamu Düzeni (AİHS Md. 6)... 121
2.2.2.Özel Hayatın, Aile Hayatının Gizliliği ve Konut Dokunulmazlığı’ nın sınırlandırılmasında Kamu Düzeni (AİHS Md.8) ... 128
2.2.2.1.Özel Hayat’ın Gizliliği Hakkı ve Kamu Düzeni... 132
2.2.2.2.Aile Hayatı’nın Gizliliği Hakkı ve Kamu Düzeni... 137
2.2.2.3.Konut Hayatı’nın Dokunulmazlığı Hakkı ve Kamu Düzeni... 145
2.2.2.4. Haberleşme Özgürlüğü ve Kamu Düzeni ... 147
2.2.2.5.Türk Hukukunda Kamu Düzeni Nedeniyle Özel Hayatın ve Aile Hayatının Gizliliği’nin ve Konut Dokunulmazlığı’nın Sınırlandırılması ... 150
2.2.3. Düşünce, Din ve Vicdan Özgürlüğü’ nün Sınırlandırılmasında Kamu Düzeni (AİHS Md. 9) ... 153
2.2.3.1.Düşünce ,Vicdan Özgürlüğü ve Kamu Düzeni ... 154
2.2.3.3.Türk Hukukunda Kamu Düzeni Nedeniyle Düşünce, Din ve Vicdan
Özgürlüğü’nün Sınırlandırılması ... 166
2.2.4.İfade Özgürlüğü’nün Sınırlandırılmasında Kamu Düzeni (AİHS Md.10)168 2.2.4.1.İfade Özgürlüğü ve Kamu Düzeni ... 172
2.2.4.2.Bilgi, Fikir ve Kanaat Edinme Özgürlüğü ve Kamu Düzeni ... 173
2.2.4.3. Bilgi, Fikir ve Kanaatleri İfade Etme Özgürlüğü ve Kamu Düzeni.. 175
2.2.4.4. Basın Özgürlüğü ve Kamu Düzeni ... 185
2.2.4.5.Sanat - Bilim Özgürlüğü ve Kamu Düzeni ... 192
2.2.4.6.Türk Hukukunda Kamu Düzeni Nedeniyle İfade Özgürlüğü’nün Sınırlandırılması... 193
2.2.5.Dernek Kurma ve Toplantı Özgürlüğü’ nün Sınırlandırılmasında Kamu Düzeni (AİHS Md.11)………195
2.2.5.1.Toplantı Özgürlüğü ve Kamu Düzeni... 200
2.2.5.2.Dernek Kurma Özgürlüğü ve Kamu Düzeni... 204
2.2.5.3.Sendika Özgürlüğü ve Kamu Düzeni... 208
2.2.5.4.Siyasi Partiler ve Kamu Düzeni ... 209
2.2.6.Ek Protokollerde Düzenlenen Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Kamu Düzeni... 216
2.2.6.1. Mülkiyet Hakkı (AİHS 1. Ek Protokol Md.1) ... 216
2.2.6.2. Serbest Dolaşım Özgürlüğü (AİHS 4. Ek Protokol Md.2) ... 223
2.2.6.3. Yabancıların Sınır Dışı Edilememesi (AİHS 7. Ek Protokol Md.1). 224 SONUÇ... 225
KISALTMALAR
AB Avrupa Birliği
AGİT Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı AİHD Avrupa İnsan Hakları Divanı
AİHK Avrupa İnsan Hakları Komisyonu AİHM Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi AİHS Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi AT Avrupa Topluluğu
ATA Avrupa Topluluğu Antlaşması ATAD Avrupa Topluluğu Adalet Divanı
AY Anayasa
AYM Anaysa Mahkemesi
AYMKD Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi BK Borçlar Kanunu
bkz. Bakınız C. Cilt E. Esas
MK Medeni Kanun
MÖHUK Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında KAnun
md. madde
HD Hukuk Dairesi
HUMK Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu K. Karar
RG Resmi Gazete
RKHK Rekabetin Korunması Hakkında Kanun S. Sayı
s. Sayfa No
SBE Sosyal Bilimler Enstitüsü vd. ve diğerleri
GİRİŞ
Çalışmamızın konusunu AİHS’te temel hak ve özgürlüklerin sınırlama nedeni olarak kamu düzenidir. Bu bağlamda AİHS’ye üye devletlerin hangi hallerde temel hak ve özgürlüklere kamu düzeni nedeniyle müdahale edebileceği ve sözleşmeci, devletlerin bundan doğan sorumlulukları çalışmamızda belirlenmeye çalışılacaktır.
Kamu düzeni kavramı temel hak ve özgürlüklerin sınırlama nedeni olduğu kadar, temel hak ve özgürlüklerin sonucunu da oluşturmaktadır. Demokratik bir hukuk devletinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması kaçınılmazdır. Demokrasi ve hukuk devletinde temel ve hak ve özgürlüklerin tanınması ve garanti altına alınmış olmasının doğal bir sonucu olarak da toplumun düzeni sağlanmış olur.
Temel hak ve özgürlüklerin garanti altına alınarak sağlanması açısından sınırlama nedenlerinin ayrıntılı olarak sayılmış olması ve bu nedenlerin içeriklerinin belli olması gerekmektedir.
Kamu düzeni kavramı net tanımı yapılamayan geniş bir kavramdır. Kamu düzeni, konusuna ülkesine ve aynı toplum içerisinde zamana göre değişebilen bir kavramdır. Bu nedenle kamu düzeni açısından her zaman geçerli tek bir tanımın yapılabilmesi mümkün değildir. Toplumun intizamı yararına hizmet eden her türlü unsurun kamu düzeni kavram kapsamına sokulabilmesi mümkündür. Bu da kavramın, insan haklarını olanaksız kılacak şekilde genişletilmesine neden olabilir. Bu tehlikenin önüne geçmek için de AİHS’nin almış olduğu önlem, sınırlamanın sınırı sebebi, demokratik bir toplumda gerekli olma şartı öngörülmüştür.
AİHS, temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı genel sınırlama sebeplerine yer vermemiş; her maddenin içerisinde düzenlenen sınırlama sebeplerinin dışına çıkılamayacağını düzenlemiştir. 1982 .Anayasasında 2001 yılında yapılan değişikliklerle birlikte temel hak ve özgürlüklerin düzenleniş şekli ve sınırlama
kıstasları bakımından AİHS ile paralellik sağlanmıştır. Bu değişiklikler ile genel sınırlama sebepleri AY. md. 13’te temel hak ve özgürlüklerin yalnızca ilgili maddelerde sayılan sebeplerle özlerine dokunulmaksızın yalnızca kanunla sınırlanabileceği şeklinde düzenlenmiştir.
Düzenleniş şekli açısından her ne kadar AİHS ile iç hukukumuz arasında paralellik sağlanmış olsa da, yorum ve uygulama farkından doğan sorunlar yaşanabilmektedir. Hele ki kamu düzeni gibi soyut ve tanımı zor bir kavram söz konusu olduğunda uygulama ve yorum paralelliği daha çok önem arz etmektedir.
Kuşkusuz her hak ve özgürlüğün aynı şekilde, aynı sertlikle sınırlanabilmesi mümkün değildir. Yaşama hakkı ( AİHS md. 2), işkence yasağı (AİHS md 3) bu tür hak ve özgürlüklere örnek verilebilir. Öte yandan adil yargılanma hakkı da sınırlanamayan bir hak olarak düzenlenmesine rağmen yargılamanın ve duruşmaların aleniliği unsuru itibariyle kamu düzeni nedeniyle sınırlandırılabilmektedir.
Kamu düzeni nedeniyle sınırlandırılabilen AİHS’nin güvence altına aldığı hak ve özgürlükler özel hayatın ve aile hayatının gizliliği ve konut dokunulmazlığı (AİHS md. 8), düşünce, vicdan ve din özgürlüğü (AİHS md. 9), ifade özgürlüğü (AİHS md 10) toplantı özgürlüğüdür. Bunun yanı sıra ek protokollerde düzenlenen mülkiyet hakkı (1 nolu Ek Protokol md.1 ), serbest dolaşım özgürlüğü (4 nolu Ek Protokol md.2) ve yabancıların sınır dışı edilememesi (7 nolu Ek Protokol md.1)bakımından da kamu düzeni bir sınırlama nedeni olarak karşımıza çıkmaktadır.
Kamu düzeni kavramı, yalnızca temel hak ve özgürlükler açısından geçerli olan bir kavram değildir. Medeni Hukuk’ta şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar, miras ilişkileri, aile hukuku açısından, Borçlar Hukuku’nda sözleşmelerin geçerliliği açısından; Milletlerarası Özel Hukuk’ta yabancı mahkeme kararlarının tenfizi açısından; Ceza Hukuku’nda fiilin suç olarak düzenlenmesinde korunan hukuki yarar olarak, İdare Hukuku’nda idari kolluk hizmetlerinin amacı olarak karşımıza çıkan ve değişik işlevleri yerine getiren bir kavramdır.
Bunun yanı sıra kamu düzeni kamu güvenliği, genel asayiş, kamu sağlığı ve kamu yararı, genel ahlak gibi diğer kavramlarla da sıkı ilişkili olup, hatta bu kavramları kapsayıcı bütünleyici bir üst kavramdır.
Buradan çıkarılacak net sonuç kamu düzeninin, sağlıklı işleyen bir hukuk düzeninin de olmazsa olmaz unsuru olduğudur.
Çalışmamızda öncelikle kamu düzeni kavramı açıklanmaya, tanımlanmaya sınırları belirlenmeye çalışılmış, diğer hukuk, düzen ve insan hakları kavramları ile ilişkisi irdelenmiş, özellikleri ortaya koyulmuş ve farklı hukuk dallarındaki işlevlerine ve yabancı hukuk sistemleri içerisinde nasıl yer aldığına değinilmiştir.
Çalışmamızın ikinci kısmında da temel hak ve özgürlüklerin AİHS’de nasıl sınırlanabildiği açıklanmış, ve AİHM kararları ışığında kamu düzeni nedeniyle sınırlanabilen hak ve özgürlükler konumuzla sınırlı kalınarak irdelenmiştir. Yine bu kısımda Türk Hukukundaki uygulamaya da kısaca değerlendirilmiştir. Bu suretle zaman içerisinde değişebileceğini çalışmamız içerisinde de vurguladığımız kamu düzeni kavramının en azından bugün için, kavramın sınırlarının çizilebilmesine katkıda bulunacağımız ve AİHM’nin kamu düzenini nasıl yorumladığı ortaya koymak suretiyle Türkiye aleyhine bu anlamda çıkabilecek ihlal kararlarının önüne geçebilmek için küçük de olsa bir adım atmış olabileceğimiz düşüncesindeyiz.
BİRİNCİ BÖLÜM KAMU DÜZENİ KAVRAMI
1.1. KAMU DÜZENİ KAVRAMI VE BAŞLICA ÖZELLİKLERİ 1.1.1. Kamu Düzeni Kavramı
Toplumu oluşturan bireyler, o toplum içerisinde bir düzen içerisinde yaşarlar. Ve bunun doğal bir sonucu olarak bazı kurallara ihtiyaç duyulmaktadırlar. Toplumda geçerli olan bu kurallar, kanunlar, örf ve adet kuralları o toplumun hukukunu oluşturmaktadır. Hukuk düzeni ise, insanın iç dünyasını, dışa eylemler biçiminde yansıdığı zaman gündeme gelir. Hukuk kuralları, toplumun barış ve düzenini sağlayabilmek için vardırlar. Bu kurallar korunduğu takdirde o toplumun düzeni, huzuru sağlanmış olur. Hukuk kavramını açıklayabilmek için bile öncelikle toplumu ve toplumun düzenini açıklamak gerekir. Çünkü toplum ve toplum düzeni hukukun yapı taşıdır. Toplum halinde yaşayabilmenin şartı, o toplumu düzenleyen ve uyulması gereken kuralların varlığıdır. Toplumu düzenlemek amacıyla devlet tarafından tanınan kuralların tümü o toplumun hukukunu oluşturmaktadır. Çünkü kişilerin karşılıklı ilişki içinde bulundukları toplum hayatı bir düzeni gerektirir. Kural ve kurala uyma fikrinin olmadığı bir toplumda düzenden söz edilemez.
Fertlerin hak ve özgürlüklerini kullanmalarında ya da birbirleriyle olan ilişkileri düzenlerken sahip oldukları serbesti, toplumun düzeni ve bu düzenin korunması açısından kanun koyucunun ya da örf ve adet kurallarının hükümlerine aykırı olamaz. Bu aykırılık “kamu düzeni”, “intizamı amme”, İngilizce “public
policy”, “public order”; Fransızca “ordre public”, Almanca “öffentliche Ordnung”
kavramıyla saptanır.
Hak ve özgürlüklerin sınırlama ölçütü olarak çeşitli kavramlar kullanılmaktadır. Bunlar; anayasaya saygı, demokratik rejim, genel ahlak, kamu düzeni gibi kavramlar olabilmektedir. Temel hak ve özgürlüklerin tam olarak
güvence altına alınabilmesi için önemli olan husus, sınırlama ölçütlerinin tanımlarının iyi yapılabilmesi ve sınırlarının iyi çizilebilmesidir.
Kamu düzeni de iç hukukla saptanmış, yasalarla belirlenmiş bir düzeni ifade etmektedir1. Bu da idare, ceza ve anayasa hukuklarında biçimlenmektedir ve kısaca otoritenin varlığını göstermektedir. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması, kamu düzeni ileri sürülerek mümkün olabilmektedir2.
Zaman, yer ve konuya göre değişme özelliği bulunan kamu düzeninin anlam ve kapsamının kesin olarak belirlenmesi mümkün değildir. Bundan dolayı her somut olayda, kamu düzenine aykırılığın açıkça bulunup bulunmadığının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir.
Kamu düzeni ülkeden ülkeye, hatta aynı toplumda zaman içinde değişiklik gösterebilen bir kavram olduğundan, tüm yönlerini kapsayıcı, her yerde ve her zamanda geçerli bir tanım yapmak ve sınırlarını çizebilmek son derece zordur. Bundan dolayı kamu düzeni, tanımı üzerinde mutabakat sağlanamamış, tartışmalı bir konudur.
Kamu düzeni “amme intizamı; kamunun ( toplumun ) her bakımdan genel
çıkarlarını koruyucu hükümlerin tümü; bir ülkede kamu hizmetlerinin iyi yapılması, devletin güvenliğini, düzenini ve bireyler arasındaki hukuku, huzuru ve ahlak kurallarına uygunluğu sağlamaya yarayan kurum ve kuralların tümü; toplumun huzur ve sükununun sağlanmasını, devletin ve devlet yapısının korunmasını hedef tutan, toplumun her alanındaki düzeninin temelini oluşturan bütün kurallar”dır.3
Anayasa Mahkemesi de kamu düzenini, “Toplumun huzur ve sükûnunun
sağlanmasını, devletin ve devlet teşkilatının muhafazasını hedef tutan her şeyi ifa
1 Kamu sözcüğünün etimolojik kökenine bakıldığında dilimize Pehlevce’ den geçtiği görülür.
Pehlevce “hamag” sözcüğü, bütün, tüm, toplum, genel anlamına gelmektedir. Türkçe’de kamağ, kamuğ biçimlerinde gelişmiş ve giderek kamu olmuştur. Kamu tüm toplumu kapsayan bir anlama geldiğinden kamu düzeni de Türk Dil Kurumu’ nun sözlüğünde tanımlandığı gibi bütün toplumu ilgilendiren düzen anlamına gelmektedir.
2 Vecihi Timuroğlu, “İnsan Hakları Sözlüğü” Ank., 2007, s.245. 3 Ejder Yılmaz, “Hukuk Sözlüğü” , Yetkin Yayınları, 5. Baskı, s.433.
ettiği, başka bir deyimle cemiyetin her sahadaki düzeninin temelini teşkil eden kuralları kapsadığı sonucuna varılmaktadır” 4 şeklinde ifade etmiştir.
“Kamu düzeni, bir insan grubunun gerçek anlamda bir toplum olmasına olanak veren iç barıştır.”5 Bir toplumda kamusal bir düzenin olması, herkese özgürlüklerden yararlanma güvencesi sağlar.
Kamu düzeni, belli bir ülkede ve belli bir zamanda, belli bir konuda kamu yararını, kamu vicdanını ve genel ahlakı çok yakından ilgilendiren, günün şartlarına göre bir toplumun hukuki, siyasi, sosyal ve ekonomik açıdan temel yapısını ve menfaatlerini ilgilendiren kurallardır. Uyulmasında ve korunmasında toplum ve devletin genel menfaati bulunan hukuk kurallarına kamu düzenine ilişkin hukuk kuralları denir.6
Kamu yararı, toplumun ihtiyaçlarına veya ulusal birliğin, devletin ihtiyaçlarıyla ilgili olan ve bunları karşılayan, topluma, ulusa, devlete istifade sağlayan yarardır. Kamu yararını belirleyebilmek günün koşullarına, duruma, zamana göre güçlük arz edebilmektedir. Çünkü kamu yararı kamu düzenine göre siyasi koşullardan daha çok etkilenen bir kavramdır. Ancak şu da doğrudan çıkarılacak bir sonuçtur ki, toplum düzeninin sağlanması her zaman kamunun yararınadır. Devletin çıkardığı bir kanun bile ilgili olan alanla ilgili bir düzenleme getirdiğinden kamu yararınadır. Onar’ın “ammeye taalluk eden ve gayrimuayyen
menfaatlere müstenit bulunan nizamdır” şeklinde yaptığı kamu düzeni tanımı da bu
sonucu ortaya koymaktadır7. “Bozulduğunda kamu yararını olumsuz yönde etkileyen ve bozulmasının önlenmesiyle de kamu yararı gerçekleşen bir düzendir.” şeklindeki kamu düzeni açıklaması da bu durumu desteklemektedir8. Yine “Kamu düzeni ile, belli bir ülkede, belli bir zaman diliminde, toplumun ve devletin çıkarlarını çok yakından ilgilendiren ve tüm hukuk kurallarının oluşturduğu düzen anlaşılmaktadır.
4 R.G. Sayı: 11685; 17.04.1964.
5 İbrahim Ö. Kaboğlu, “Özgürlükler Hukuku”, İmge Kitabevi, 6. Baskı, Kasım 2002, s.93.
6 İsmet Sayhan, “Rekabet Hukukunda Rekabet Düzeninin Korunmasına Yönelik Düzenleme
Bakımından Hukuka Aykırılık”, Rekabet Dergisi S.17, http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/dergi/dergi17.pdf. ( 17.06.2008 )
7 Sıdık Sami Onar, “İdare Hukukunun Umumi Esasları”, 1966-1967 s.1479. 8 Metin Günday, İdare Hukuku, İmaj Yayıncılık, 8. Baskı, s:260.
Başka bir anlatımla, uygulanmalarında toplumun kesin çıkarlarının bulunduğu tüm hukuk kurallarından oluşan düzene, kamu düzeni denir”9 görüşü de aynı yöndedir.
Hukukta önemli olan, yasaların, toplumun ortak çıkarlarını ve genel güvenliğini gözetmesidir. Örneğin ilaç yapımının, satışının ve dağıtımının devlet tarafından denetlenmesi, besin maddelerinin sağlıklı üretilmesi, trafik düzenlemesi, hırsızlığın önlenmesi vb. amaçları taşıyan yasalar, kamu düzeni için gereklidir. Kamu düzeni, toplumun genel çıkarları doğrultusunda, yine toplumun kendisinin oluşturduğu yönetimin saptadığı yönetim biçimidir. Kamu hizmeti de kamu düzenini sağlama doğrultusunda yapılan etkinliklerdir. Kamu düzeni, devletin kamu hizmetleri doğrultusunda, otoritesi ve denetimi ile sağlanır. Bu suretle ne kadar demokratik bir yönetim sağlanırsa, kamu yararı da o derece sağlanabilmektedir10.
Bir kuralın kamu düzeni ile ilgisi; ülkenin sosyal, ekonomik, ekinsel (kültürel) ve tarihsel gerçeklerine göre belirlenmektedir. Bu gerçekler, kuralın vazgeçilmezliğini, toplumsal yararını ortaya koyuyorsa, kuralın kamu düzeni ile ilgisi kabul edilmektedir. Kamu düzeni; kamu yararı düşüncesiyle konulmuş bir kurallar bütünüdür. Bir kuralın, kamu düzenine ilişkin sayılması için bu kurala aykırılığın, ülkenin hukuk düzeninin temel ilkelerinden birisiyle çatışması ya da ülkenin genel hukuk duygusunu ağır biçimde zedelemesi örselemesi zorunludur.
Öğretide kamu düzeni kavramının öteki, sınırlama nedenlerine göre daha somut ve hukuksal sınırları kolay belirlenebilen bir kavram olduğu ileri sürülmüştür. Bu sebepten kamu düzeni, genel nitelikli sınırlama nedeni olarak benimsenmeli ve bu ölçütün uygulama alanının belirlenmesine çaba gösterilmelidir11. Oldukça geniş ve soyut bir kavram olan kamu düzeni, toplumsal yaşamı ilgilendiren hemen her konuyu içerebilir. Bu nedenle kamu düzeni diğer birçok sınırlama nedenini de kapsayacak genişlikte bir kavramdır12. Kamu düzenine ilişkin, genel tanımlama örnekleri dikkate alındığında, kamu düzeninin kamu güvenliği, genel asayiş, kamu
9Özgür Başyiğit, “Sözleşme Serbestisi ve Sınırlanması”
http://www.hukukcu.com/bilimsel/kitaplar/sozlesme_serbestisi_ve_siniri.htm, ( 17.06.2008 )
10 Timuroğlu, s.246. 11 Yokuş, s.70. 12 Yokuş, s. 72.
sağlığı ve kamu yararı, genel ahlak gibi diğer kavramlarla da sıkı ilişkili olduğu anlaşılmakta, hatta kamu düzeninin bu kavramları kapsayıcı bütünleyici bir üst kavram olduğu karşımıza çıkmaktadır13. Bu nedenle ilişkili olunan diğer kavramların da çalışmamız açısından irdelenmesi gerekmektedir.
Kamu düzenin kapsamının belirlenmesinin güçlüğüne rağmen en kapsamlı tanım öğretide şu şekilde yapılmıştır: “Türk hukukunun temel değerlerine, Türk
genel adap ve ahlak anlayışına, Türk Kanunları’nın arkasında yatan adalet anlayışına, Türk Kanunları’nın dayandığı genel siyasete, Anayasa’ da yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensiplere, özel hukuka ait hüsnüniyet prensiplerine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi rejimine, toplumun iktisadi düzenine, temel insan haklarına aykırılık kamu düzenine aykırılık olarak kabul edilir” 14.
Her insan toplumunun, ortak yaşamı sürdürebilmek için gerek duyduğu belirli düzen ve disiplin kamu düzenidir15. Kamu düzeni toplumun barış ve güven içinde gelişmesini ve yaşamını sürdürmesini sağlayacak bir ortamdır16 . Düzen içerisinde yaşamak, toplum tarafından uyulması zorunlu bazı kuralların varlığını gerekli kılar. Bir toplumdaki yasalar, örf ve adet kuralları o toplumun hukukunu oluşturmaktadır. Hukuk kuralları o toplumun barışını ve güvenliğini sağladığından, bu kurallara uyulmaması halinde toplumun düzeninden ve huzurundan bahsedilemez.
İnsanlar yaşamlarını sürdürebilmek ve çeşitli gereksinimlerini karşılayabilmek için toplum halinde yaşamak zorundadır. Bir arada yaşayan insanlar, aileler, soylar, kabileler meydana getirebildikleri gibi, şehirler, beldeler, köyler ya da tarihi, sosyal, kültürel, siyasi, ekonomik, savunma gibi konulardaki ortak eğilimleri
13 Sevtap Yokuş, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ nde ve 1982 Anayasası’ nda Hak ve
Özgürlüklerin Kötüye Kullanımı”, Yetkin Yayınları, Ank., 2002, s:70.
14Cemile Demir Gökyayla, “Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizinde Kamu Düzeni”,
Seçkin Yayınları, Ank., 2001 s. 27,28.
15 Günday s.260.
16 Şeref Gözübüyük ve Turgut Tan, “ İdare Hukuku Cilt 1 Genel Esaslar” Turhan Kitabevi, 2. Bası
sayesinde devletleri meydana getirirler. İnsanların bu şekilde birbirleriyle ilişki içerisinde yaşamaları toplum hayatını oluşturur17.
En ilkelinden en gelişmişine kadar her toplumda, düzeni korumak ve böylece bireylerin ve toplulukların güven içinde yaşamalarını sağlamak bir gereksinimdir. Kamu düzeninin sağlanması da bireylere ve topluluklarına yönelen emir ve yasaklarla, sınırlamalarla mümkün olmaktadır.
İnsanı sosyal bir varlık olarak ele alan Aristoteles insanın bir “Polis” içinde yaşamak üzere yaratıldığını, insanı diğer canlılardan ayıran özelliğinin de Polis’e bağlı olması olduğunu söyler. Polis, aile, kabile köy gibi aşamalardan geçerek insanlığın ulaşacağı son uygarlık basamağıdır. Polis doğal ve zorunlu bir gelişimin sonucudur. Kendi kendine yetme gücü bulunan ve aile, köy, kabile gibi tüm diğer toplulukların kendisine bağlı olduğu mükemmel bir toplumdur. Ne var ki Polis bu toplulukların bir toplamı niteliğinde de değildir. Polis kendini oluşturan bu parçalardan önce de vardır ve bu parçalar ancak Polis içinde gerçek amaçlarına ulaşabilirler. Çünkü bütün parçadan önce gelmelidir18. Aristoteles devlete kişiye oranla öncelik ve üstünlük tanırken organik görüşü benimsemiş olur. Polis’i belirleyen en önemli temel özellik otarşik bir yapıya sahip olması, yani kendi kendine yetmesidir. Kendi kendine yetme her yaratığın hedefi olduğundan insan bu hedefine Polis içinde yerini alarak ulaşabilecektir. Bu nedenle insan, yapısı itibariyle sosyal bir hayvandır19.
17 Frauk Andaç, “Hukukun Temel Kavramları”, Detay Yayıncılık, Ank., 2004, s. 3.
Dayınlarlı s. 5.
18Aristoteles, Politika çev. M Tuncay 1975, Bkz Ayferi Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, Beta
Yayınları, 9. Bası, 2000, İstanbul, s. 41,42. “El ya da ayağı bedenden ayırın, artık el ya da ayak olmaz. Böyle bir eylem sonucunda onu, o yapan güç ve işlevi yitirmiş olacağı için, ortadan kalkacaktır..” “Öyleyse devletin hem doğal, hem de bireyden önce olduğu apaçıktır.” Aynı şekilde kişi de ancak bir Polis içinde “ yurttaşlık” sıfatını kazanarak, gelişmesinin doğal hedefine ulaşmış olur. Kişi doğasını, varlığını gerçek anlamını bir polise bağlanarak bulur, bu nedenle insan siyasal bir yaratıktır, bir toplum içerisinde gelişmesinin doruğuna varır, ancak hayvanların ve tanrıların Polis’ e ihtiyacı yoktur. Kadın–erkek, köle–efendi arasındaki ikili birleşmelerden günlük ihtiyaçlara cevap veren aile oluşur. Bir ailenin en küçük parçalarına bölünmesi de efendi–köle, karı koca, baba- çocuklar olmak üzere üç sınıf ortaya çıkartır. Günlük ihtiyaçların ötesinde daha geniş bir amacın karşılanması için birçok evler birleşince köy meydana gelir. Bu ilk birlik genel olarak oğulların ve torunların evlerinin eklenmesiyle doğal bir süreç sonucunda oluşur. Böyle bir köyün üyelerine kimileri “bir sütten emzirilenler”( homogalakte) derler. Kendi kendine yeterliğe ulaşan mükemmel, son birlik çeşitli köylerden oluşan Polis, yani devlettir.
Kamu düzeni, toplumun temel yapısı ve çıkarlarını koruyan kuralların bütünüdür. Kamu düzeni kuralları, kamu hizmetinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve bireylerarası eşit menfaat ilişkilerinde huzuru ve ahlak kurallarına uygunluğu temine yarayan müessese ve kurallardan oluşmaktadır. Toplumun düzeni menfaati ve huzuru için iç hukukta kamu düzeninin korunması zorunluluğu bulunmaktadır.
1.1.2. Kamu Düzeninin Özellikleri
Kamu düzeni zamana, yere göre değişen kurallar bütünüdür. Bu özellikler “ihtiyaç” kavramının da özelliklerindendir. Kamu düzeni de bir toplumda her şeyden önce ihtiyaçtır. Nasıl ki ihtiyaçlar yöreden yöreye yahut da aynı yörede zaman içerisinde değişebiliyorsa aynı değişkenliği kamu düzeni açısından da görebilmek mümkündür. Bu durum da kamu düzeni kavramının dinamizmini ve nispiliğini ortaya koymaktadır.20
1.1.2.1. Kamu Düzeni Bir Kurallar Bütünüdür
Toplumun menfaati için konulmuş hukuk kurallarının toplamına kamu düzeni denir. Kamu düzenini oluşturan kuralların önceden tek tek sayılması mümkün değildir. Ancak kuralın amacı açısından, toplumdaki barış ve düzeni temin etme amacı güden tüm kuralların kamu düzeni kuralı olduğu söylenebilir. Esas itibariyle hukuk kuralları olan kamu düzeni kuralları devletin devamlılığı ve selameti, halkın huzur ve barış içerisinde yaşamasını temin için kanun koyucunun vazettiği kurallardır. Ayrıca kanun ve nizamlarla, hakimin kamu düzenini ileri sürerek verdiği kararlar arasında amaç bakımından bir fark bulunmadığından21, mahkeme kararlarını da bu kurallar bütünü dahilinde saymak mümkündür.
Bir kuralın kamu düzeni ile ilgisi; ülkenin sosyal, ekonomik, kültürel ve tarihsel gerçeklerine göre belirlenmektedir. Tüm bu etkenler, kuralın
20 Sayhan, http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/dergi/dergi17.pdf. ( 17.06.2008 ) 21 Dayınlarlı, s.6.
vazgeçilmezliğini, toplumsal yararını ortaya koyuyorsa, kuralın kamu düzeni ile ilgisi kabul edilmektedir.
Kamu düzeni de nihayet barışı ve düzeni temin etme amacı güden bir kurallar bütünüdür. Bu açıdan bakıldığında hukuk kuralları ile kamu düzeni kuralları aynı şeyi ifade etmektedirler. Devletin devamlılığı ve selameti, halkın huzur ve barış içinde yaşamasını temin amacı bakımından arada herhangi bir fark bulunmamaktadır.
Kanunların esas prensiplerine aykırılık; adap ve ahlak anlayışına aykırılık Anayasada teminat altına alınan temel hak ve özgürlüklere aykırılık kamu düzeninin müdahalesini gerektirmektedir.
1.1.2.2. Kamu Düzeni Yer Bakımından Değişkendir
Her ülkenin, kendine özgü bir kamu düzeni vardır. Milli kamu düzeni, o ülkenin tabiiyetinde olan kişilere uygulanması gereken kamu düzenidir (nationale öffentliche Ordnung). Her toplumun kendi yapısına, temel çıkarlarına, ahlak adap ve hukuk düzenine göre kamu düzeni de farklılıklar arz etmektedir.
Kamu düzeni toplumdan topluma, ülkeden ülkeye değişiklik göstermektedir. Her hukuk sisteminin kendisine ait bir kamu düzeni anlayışı vardır. Kamu düzeni kavramı; benzer yönler olmakla birlikte her ülke için o ülkenin kendine özgü tarihsel, sosyal, ekonomik ve diğer koşullarının oluşturduğu özel bir anlam taşır; zaten kamu düzeni kavramının kesin olarak tanımlanmasının mümkün olmaması, kamu düzeninin bu özelliğinden kaynaklanmaktadır22.
Kültürel otonomi, ülkesellik açısından azınlıkların düşünce özgürlüğü, ülkelerin teröre bakış açıları ve tepki verişleri, çocuk ve ana-baba hakları, cezaların infazına ilişkin uygulamalar, ötenazi hakkı gibi konularda ülkeler arası farklılıklar
22 Peter Quasdorf, “ Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, Europäische
Hochschulschriften, Peter Lang, 2001, s. 195. “ Kamu düzeni tüm ülkeler açısından aynı tanıma sahip bir kavram değildir. Kavram, AT’ na ve üye devletlere göre farklı tanımlanabilmektedir.”
dikkat çekicidir. Bu tür farklılıklar AİHM’in de yargılama ve incelemelerini doğal olarak etkilemektedir23.
1.1.2.3. Kamu Düzeni Zaman Bakımından Değişkendir
Toplumsal düzen anlayışı aynı toplum içerisinde bile zaman içerisinde değişiklik gösterebilmektedir. Mesela Türk Parasını Koruma Mevzuatının yabancı döviz bulundurulmasını yasakladığı dönemde, bu konuda kamu düzeni, sınırlayıcı bir hüküm olarak kanunda yer almakta iken, kısıtlamalar kaldırılınca kamu düzeni, serbestlik yönüne dönüşmüştür24. Günümüz açısından değerlendirildiğinde de yabancı paranın yasaklanması, ekonomik kamu düzenini olumsuz yönde etkileyebileceğinden, kamu düzenine aykırı görülebilmektedir.
AİHM içtihatları da, tarihi süreç içerisinde kamu düzeni anlayışının değişimine paralel olarak gelişmektedir. AİHM, yer ve zaman bakımından yetkisine göre olayları, milli deneyim ve değerlendirmeleri göz önünde bulundurarak kısmi bir çözüm üretmekte ve Avrupa çapında etki doğuracak şekilde hukuki barışı yaratmaya çalışmaktadır 25.
1.1.2.4. Kamu Düzeni Konu Bakımından Değişkendir
Kamu düzeninin, içeriğinin tam olarak belirlenemeyen bir kavram olması nedeniyle ülkeden ülkeye değişiklik göstermesinin yanı sıra aynı ülke içerisinde zaman ve yere göre de farklılık göstermesi veya farklı algılanması yukarıda değinildiği gibi mümkündür. Burada özgürlüğün yasal ve maddi güvenceleri, bireylerin toplum içerisindeki huzur ve güvenliklerinin sağlanması gündeme gelmektedir. Bu yüzden, tüm toplumca paylaşılan, uluslararası sözleşmelerde yer alan kuralların ötesinde, her toplumun kamu düzeninin çerçevesini o toplumun
23 Höland, s. 13.
24 Başyiğit, http://www.hukukcu.com/bilimsel/kitaplar/sozlesme serbestisi ve siniri.htm (17.06.2008) 25 Armin Höland, “Rechts und Moralbildung in Europa durch die EMRK”, Die EMRK im Privat-,
insanlarının özlemleri, siyasal tercihleri ile toplumun maddi koşullarının göz önüne alınarak kesin bir şekilde çizilmesi gerekmektedir26.
Kamu düzenini sağlamaya hizmet eden durumların ve kamu düzeni kurallarının çeşitli olması, doğal olarak, kamu düzeninin konu bakımından değişken olması sonucunu doğurmaktadır. Çalışmamızın birinci bölümünde değişik hukuk dalları açısından farklı işlevlere sahip olması da bu özelliğin bir sonucudur.
1.2. KAMU DÜZENİNİN HUKUK DALLARI İÇERİSİNDEKİ GÖRÜNÜMÜ
Kamu düzenini ilgilendiren kurallar hukuk düzeni içerisinde, sadece kamu hukukunda değil aynı zamanda özel hukuk alanında da yer almaktadırlar. Örneğin idari kolluk faaliyetinin amacı olan “kamu düzeni” kavramı özel hukukta kullanılan kamu düzeni kavramından farklıdır. Zira özel hukukta “kamu düzeni” kavramı toplumun önemli ve doğrudan doğruya menfaatlerini koruyan hukuk kurallarını kapsamaktadır27. Kişi ve aile hukukuna, mirasa, ayni haklara ilişkin hükümler, milletlerarası özel hukukta yabancı mahkeme kararlarının tenfizi ve diğer bağlama kuralları, toplumun yapı taşı olan şahısları, aileyi ve mülkiyeti ilgilendirdiğinden bunların korunması kamu düzenini doğrudan ilgilendirir28. Öte yandan kamu düzeni kavramı, ceza hukuku açısından, suç tiplerinde korunan hukuki yarar olarak; idare hukukunda, idari kolluk faaliyetinin amacı ve nihayet çalışmamızın esas konusu olan temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması açısından sınırlama nedeni olarak karşımıza çıkmaktadır.
1.1.2. Kamu Düzeninin Özel Hukuktaki Genel Görünümü
Kamu düzeni kavramı özel hukukun hemen her dalında kendisine sıkça başvurulan bir kavramdır.
26 Şahbaz, “ Karşılaştırmalı Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü” Yetkin Yayınları, Ank., 2007, s.296. 27 Gözübüyük, Tan, s.596.
Medeni Hukuk’ta şahıs, aile, miras ve eşya hukukunu düzenleyen hükümlerin bir bölümü kamu düzenini ilgilendirmektedir. Bu hükümlerin ihlali halinde kamu düzeni devreye girmekte ve hukuki ilişkiye müdahale etmektedir.
Kişilerin kendi başlarına serbest iradeleriyle belirleyemeyecekleri hususlar, MK’da emredici hukuk kurallarıyla belirlenmiştir. Emredici kuralların konulmasında, kamu düzeni düşüncesi hakimdir.
Medeni Hukuk’un kamu düzenini ilgilendiren öncelikli kuralı, iyi niyet ilkesidir. MK md. 2’de dürüstlük kuralına uyulmamasının hukuk düzenince korunmayacağı düzenlenmiştir. Hak ve borçların yerine getirilmesinde dürüstlük kuralına uygun davranılması toplum düzenini sağlayıcı, kaosu önleyici bir etkiye sahiptir. Zira Medeni Kanun’ un Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un “kamu düzeni ve genel ahlak” başlığını taşıyan 2.maddesine göre “Türk Medenî
Kanununun kamu düzeni ve genel ahlâkı sağlamaya yönelik kuralları, haklarında ayrık bir hüküm bulunmayan bütün olaylara uygulanır. Bu bakımdan, eski hukukun Türk Medenî Kanununa göre kamu düzeni ve genel ahlâka aykırı olan kuralları, bu Kanun yürürlüğe girdikten sonra hiçbir suretle uygulanmaz”
Fertlerin şahsiyetini korumak amacı güden hükümler emredicidir. MK. md.23’te kişiliğin korunması düzenlenirken, kimsenin hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemeyeceği, kimsenin özgürlüklerinden vazgeçemeyeceği ve onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamayacağı düzenlenmiştir.
Rüşt yaşı gibi evlenmenin kişi reşit kılacağı hükmü de kamu düzenine ilişkin bir hükümdür. Evlenme yaşı bakımından MK‘nın belirlediği yaş sınırlarının daha altında yaşlarda evlenmek de kamu düzenine aykırılık teşkil etmektedir. Yine velayet hakkının kullanılması kamu düşüncesi ile öngörülmüş bulunduğu için bunun sağlar arası bir sözleşmeyle ya da ölüme bağlı tasarrufla sınırlanabilmesi mümkün değildir. Bu yolla yapılan bir kısıtlama, hangi düşünceye dayanırsa dayansın, kapsam ve niteliği ne olursa olsun kanuna aykırı olacaktır.
Kişinin ismi üzerindeki hakkı da kamu düzenini ilgilendirmektedir. Kişinin ismini istediği gibi değiştirememesi de bu durumun bir sonucudur.
Medeni Kanunumuza göre aynı cinsten iki kişinin evlenmek istemesi mümkün değildir. Zira bu durum Türk ahlak anlayışına ve dolayısıyla Türk kamu düzenine aykırılık teşkil etmektedir.
Miras hukukuna ilişkin tarafların serbest iradeleri ile belirleyemediği hususların tümü de kamu düzenini ilgilendirmektedir.
Eşya hukuku açısından tapu sicilindeki kayda güven ilkesi ve ilgililer açısından tapu sicilinin aleniliği ilkesi doğrudan kamu düzenini ilgilendirmektedir.
Borçlar Hukuku açısından ise, fertlerin kanunla tanınmış tasarruf haklarının kullanmaları bazen kamu düzenini ihlal etmektedir. BK. md 19/2 ve md. 20/1 de sözleşme özgürlüğünün sınırları çizilmiştir. Bu hükümlere göre bireylerin emredici kurallara, kanuna, ahlak ve adaba, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı olamayacağı düzenlenmiştir. Aykırı olması durumunda müeyyidesi yokluk ya da butlandır. Sözleşmenin amacı hukuka aykırı olduğu zaman, sözleşmenin kendisi hukuka aykırılık oluşturur29. Hukuka aykırı amaç, hukuk düzenince kınanmaktadır30.
İmzanın, üzerine borç alan kimsenin elinden sadır olması gerektiği ( BK md. 14/1 ) kamu düzenine ilişkin bir kuraldır. Hakimin sözleşmeye konan cezai şartı fahiş bulduğu takdirde BK md. 161/2 ye göre normale indirmesi yine kamu düzeni gereğidir. Hakim fahiş gördüğü cezai şartları kamu düzeni gereğince tenkis etmek zorundadır.Yargıtay da BK md. 161’in kamu düzenini ilgilendirdiğini; kamu düzenini ilgilendiren durumların hakim tarafından resen göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilmiştir 31.
29 Fikret Eren, “ Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, Beta, 6. Bası, s. 299.
30 Daha spesifik olarak BK md. 65’ te, hukuka aykırı bir amaç için verilen şey geri istenemez.
31 Yargıtay 15. HD. 28.12.1989 tarih ve 89/1938E; 5496 K sayılı kararı “Taraflar, gerek üzerinde
inşaat yapılacak arsada gerekse inşaatın yapılmasında ortak durumundadır. Sözleşme içeriğine göre taraflar tacir olmadığı gibi yapılan iş de ticari bir nitelik taşımamaktadır. Böyle olunca TTK.’nın 24. madde yollamasıyla BK’ nın 161. madde hükmü gereğince Hakim fahiş gördüğü cezaları tenkis etmek zorundadır. BK’nın 161. maddesinin son fıkrasındaki hüküm kamu düzeniyle ilgili olup
BK md. 19/2‘ de sözleşme özgürlüğünün genel sınırları belirtilmiştir. Buna göre Kanunda yazılı hükümlere uymayan anlaşmalar kanunca değiştirilemez nitelikte belirlenmemişse veya sözü edilen uymama, kamu düzenine, ahlaka ya da kişilik haklarına aykırı düşmemiş bulunduğu takdirde caizdir. Kamu düzenini yani toplumun menfaatini koruma amacı güden hükümler amaçları itibariyle emredici hukuk kaidesi niteliği taşırlar. Toplumun ahlaki esaslarını korumak amacı güden hükümler de amaçları icabı emredici hukuk kaidesi niteliği taşırlar. BK md. 19/II ve 20/1’de yer alan ahlak kavramı, genel ahlaktır. Bir toplumda, belirli bir devirde orta zekada, dürüst ve makul kişilerin, düşünce ve telakkileri, o toplumun genel ahlakını meydana getirir. Ahlaka aykırılık da, sözleşme serbestisinin sınırını oluşturmaktadır32.
Ekonomik, sosyal veya fiziki durumları yüzünden zayıf olanları koruma amacı güden hükümlerde emredicidir. Örneğin, kira parasının tespiti kamu düzeni ile ilgilidir. Yargıtay ‘ın bir kararında 33 sayılı kararında, kira parasının miktarının saptanmasının da kamu düzeni ile ilgili olduğunu, kira parasının tespit yöntemlerinin taraflarca tespit edilemeyeceğini, hakimin kanun ve içtihadı birleştirme kararları ve Yargıtay içtihatları ile belli edilen yöntemlere uygun olarak kira parasını saptamak zorunda bulunduğunu belirtmiştir. Öte yandan AYM tarafından 6570 sayılı kanunun 2. ve 3. maddelerin iptaline ilişkin kararda, bu iptal nedeniyle meydana gelen boşluğun kamu düzeni ile ilgili olduğu açıkça belirtilmiştir. Kira bedellerinin tespiti hususu tarafların serbest iradeleriyle müdahale edebilecekleri bir alan değildir 34.
Taraflar sözü edilen emredici kuralları değiştiremezler. Bu kurallara aykırılık hükümsüzlüğe yol açar. Hatta emredici kuraldan kaçınmak için kanuna karşı hileye başvurulması halinde de aynı müeyyide uygulanır.
görevinden ötürü hakimin kendiliğinden göz önünde bulundurması gerekir. Yapılacak indirimde
objektif esaslar göz önünde bulundurulmalıdır.”
32 Eren, s.300.
33 Yargıtay 3. HD 22.1.1980 tarihli 80/211E; 80/484K sayılı kararı. 34 Dayınlarlı, s.40.
Ortada somut bir emredici hüküm bulunmasa dahi, yapılan bir akit kamu düzenini ihlale yönelikse, bu sebeple hükümsüzlük müeyyidesi ile karşılaşacaktır35.
Medeni Usul Hukuku’nda kamu düzenine ilişkin bir kurala somut olayda aykırılığın bulunup bulunmadığını mahkeme kendiliğinden araştırır.
Öncelikle göreve ilişkin kurallar kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle hakim, davanın her safhasında görevli olup olmadığını kendiliğinden taraflarca itiraz edilmese de araştırır. Görev kurallarına aykırılık, ilk derece mahkemesinde fark edilmese bile daha sonra Yargıtay’da temyiz ve karar düzeltme aşamasında da kendiliğinden incelenir. Taraflar, mahkemenin görevsiz olduğunu davanın her safhasında ileri sürebilirler. İlk derece mahkemesinde taraflar, mahkemenin görevsiz olduğunu ileri sürmeseler bile daha sonra Yargıtay’daki temyiz ya da karar düzeltme aşamasında bunu ileri sürebilirler. Yargıtay da ilk derece mahkemesinin görevli olup olmadığını kendiliğinden inceler36.
Usul hukukumuza göre bir kimsenin temyiz hakkından peşinen feragatı mümkün değildir. Hukukumuzun temel ilkelerinden olan bu kuralın ihlalinin müeyyidesi butlandır. HUMK md. 535’te öngörülen temyiz hakkından peşinen feragatin mümkün olmadığı hükme bağlanmıştır. Sözleşmede yer alan bu tür beyan ve ifadeler gerek akit tarafların menfaatine ve gerekse kamu düzenine aykırılık nedeniyle HUMK md. 535 gereğince yok sayılır.
Aleniyetin kaldırılması hakkına açısından, aleniyet çekişmeli yargılarda kaldırılabileceği gibi, çekişmesiz yargıda da kaldırılabilir. Çekişmesiz yargı, yine bir yargılama faaliyetidir ve mahkemelere görülür. Çekişmeli yargıdan farklı olarak çekişmesiz yargıda, mahkemede talepte bulunan kişi ile uyuşmazlık içinde bulunan karşı taraf yoktur. Bu kişinin sübjektif bir hakkı bulunmamaktadır. Çekişmesiz
35 Başyiğit, http://www.hukukcu.com/bilimsel/kitaplar/sözleşme serbestisi ve siniri.htm (17.06.2008) 36 Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, Muhammet Özekes, “Medeni Usul Hukuku”, 3. Bası, Yetkin
Yayınları, ss.88-89. “Bunun istisnası davanın asliye mahkemesinde hükme bağlandıktan sonra davanın sulh mahkemesinin görev alanı içinde olduğunun ileri sürülerek üst mahkemede itirazda bulunulamamasıdır.”
yargıda hakim kendiliğinden harekete geçebilir37. Bu konuda hakimin takdir hakkı bulunmaktadır. Hukukumuzda Anayasaya ve HUMK 149. maddesine dayanarak, duruşma konusunun ahlaka, adaba, kamu düzenine aykırılığının kesin olduğu hallerde mahkemenin duruşmaların gizli yapılabileceğine karar verebileceği belirtilmiştir38. Bu gibi durumlarda mahkeme gerekçesini belirtmek zorundadır. Bununla birlikte hem aleniyet ilkesi doğru alanlarda kullanılır hem de mahkemelerin bu konuda keyfi davranışları engellenmiş olur. Kişilerin hak ve özgürlüklerine, onurları ve haysiyetlerine karşı olası bir müdahale engellenmiş olur. Bu suretle AİHS md. 6’nın da bu konudaki titizliğine uyulmuş olur.
AİHM’in bu konuya yaklaşımı ise, ahlaka aykırılık, kamu düzeni, milli güvenlik, sebepleriyle aleniyet yerine duruşmaların gizli yapılabileceği yönündedir. Çocukların ve dava ile ilgili olan kişilerin, özel yaşamlarının korunması ve son olarak aleni yargılama yargıya zarar verecek ise yine gizli duruşma yapılabilir yönündedir. Yani bu kanunlara dayanarak belli koşullar altında mahkeme tüm duruşma boyunca veya yargılamanın bir kısmı için aleniyeti kaldırıp, gizliliği kullanabilir. Tek şart bunun gerekçeli olarak yapılmasıdır. Bunun dışında mahkeme belli kişilere duruşmada bulunması yasağı getirebilir. Mahkeme salonundayken usulüne uygun davranmayan kişiler mahkeme salonundan çıkartılabilir. Kişiye veya kişilere uygulanan bu aleniyetin kaldırılması söz konusu olabilir39.
İş Hukuku’nun ortaya çıkmasındaki temel neden, işçilerin korunmasıdır. İşçiyi koruyarak sosyal adalet ve toplumdaki dengenin sağlanması da amaçlanır. İşçi, bağımlı olarak çalışır, işverenin emir ve talimatlarına uyar. Bu da kimi zaman
37 Pekcanıtez, Atalay, Özekes, ss.63-64.
38 Duruşmaların aleniyetinin kamu düzeni nedeniyle sınırlanması AİHS md 6/2’de de düzenlenmiştir.
Bu sebeple bu konu çalışmamızın ikinci kısmında Adil Yargılanma Hakkı ile ilgili başlık altında daha ayrıntılı incelenmiştir.
39 Seda Özbay, “Medeni Usul Hukukunda Alenilik İlkesi”
http://clubs.bilgi.edu.tr/herkesicinhukuk/kulup/belgeler/19.doc (17.06.2008) “HUMK md.150’de “Reis iki taraftan her birine icabına göre söz verir ve söz söylemekten men eder ve mahkemenin intizamını bozan her şahsı derhal mahkemeden çıkartır” denilmiştir. Bunun dışında mahkeme salonuna uygun vaziyette gelmeyen kişilerin de mahkeme salonlarına alınamayacağı uygulamada kabul edilmiştir. Sarhoş kişiler, üstü başı kirli pasaklı kişiler gelemeyeceği gibi, mahkeme salonları devleti temsil ettiğinden bikiniyle, dansöz kıyafetiyle veya açık saçık kıyafetlerle de gelinmesi hem uygun değildir, hem mahkeme salonuna alınmamaları için bir gerekçedir hem de devlete karşı yapılan bir hakaret, saygısızlıktır
işverenin ona vereceği cezayı kabul etmesi anlamına gelir. Bu nedenle de iş sözleşmesi, taraflar arasında kişisel ilişki kuran bir sözleşmedir. Ancak bu koruma ne pahasına olursa olsun yerine getirilmek zorunda da değildir. Anayasa md. 65’e göre, devlet, sosyal ve ekonomik alanda anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına öncelikleri gözeterek mali kaynakların yeterliliği ölçüsünde yerine getirir40. Bu durum aynı zamanda işçi lehine yorum ilkesinin sınırını da oluşturmaktadır 41.
İş hukukunda işçi lehine yorum ilkesinin sınırlarını da yine toplumun yararı çizer. İşçinin korunması toplumun yararlarıyla çatışmamalıdır. Toplum yararına ilişkin sınırları çizmek zor olmakla beraber demokratik düzene bağlı ülkelerde bu sınırın çizilmesinde işçi ve işveren taraflara özerklik tanınmakta ve devlet müdahalesi sadece zorunlu durumlarda görülmektedir42.
İş hukukunun tek amacı işçinin korunması değildir. Bir dengenin sağlanması, işvereni, işletmeyi, ülke ekonomisini, kamu düzenini de gözetmek lâzımdır. Zaten anayasalar sadece sosyal haklara yer vermezler; çalışanların iş koşulları, dinlenme âdil ücret, sendika, toplu sözleşme grev ve sosyal güvenlik haklarının yanında, mülkiyet hakkı, girişim ve sözleşme özgürlükleri ve tabii diğer temel hak ve özgürlükler gözetilir. Esasen bu haklar bir bütündür; devlet de sosyal bir hukuk devletidir.
Devlet işçilerin korunmasını, emredici hukuk kuralları koymak suretiyle sağlar. İş kanununda emredici kurallar mutlak ve nisbi olarak ikiye ayrılır. Mutlak emredici kurallar, aksi hiçbir şekilde kararlaştırılamayan kurallardır. Örneğin, grev ve lokavtta geçen süre işçinin kıdeminden sayılamaz ve bunun aksi bir hüküm de sözleşmeye konulamaz. Konulursa batıl olur. Bu mutlak emredici bir hükümdür. Nisbi emredici kurallar ise, aksi işçi yararına olmak üzere değiştirilebilirler. Örneğin, haftalık çalışma süresi en çok 45 saattir. Ancak, bunun 40 saat olduğuna dair bir
40 Cevat İlhan Günay, “ İş Hukuku- Yeni İş Yasaları” Yetkin Yayınları, 3. Baskı 2004, s.91. 41 Nuri Çelik, “İş Hukuku Dersleri” Beta, 16. Bası, s. 20; Günay, s. 102.
hüküm sözleşmeye konulursa, geçerlidir. Ancak 45 saatin üzerine çıkılamaz. Nisbi emredici kurallara, sosyal kamu düzenine ilişkin kurallar da denir 43.
İş ilişkisinin kişiliğe bağlılığı ilkesi sonucu işçinin sadakat, işverenin işçiyi koruma ve işçilere eşit işlem yapma borçları ortaya çıkar. Sağlıklı, verimli faaliyet gösteren, gelişen ekonomik şartlara uyum sağlayan, teknolojik yeniliklerden yararlanabilen, rekabet edebilen bir işletme olmadan istihdam ve istihdam güvencesinden, ücret güvencesinden söz edilemez. Devlet sadece işçiyi değil, işvereni de kollamak ve koyduğu kuralları bu dengeyi sağlayacak şekilde biçimlemek durumundadır44.
Milletlerarası Özel Hukuk’ta kamu düzeni kavramı sıkça ortaya çıkan önemli bir kavramdır. Hatta kamu düzeninin Devletler Özel Hukuku alanında kendisine özgü bir kavram olduğu ve iç hukuktaki anlamından farklı bir anlam taşıdığının kabul edilmektedir 45.
MÖHUK md. 5’te kamu düzeninin uygulanması ile ilgili olarak özel bir hüküm mevcuttur. Buna göre: “Yetkili yabancı hukukun, beklirli bir olaya uygulanan
hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde, bu hüküm uyugulanmaz; gerekli görülen hallerde Türk Hukuku uygulama alanı bulur.“ 46
Milletlerarası kamu düzeni kavramı dar ve sınırlı bir kavramdır. İç hukukta kamu düzeninden kabul edilerek emredici kurallara bağlanan esaslar, milletlerarası özel hukuk bakımından kamu düzeninden sayılmayabilir 47.
43 Çelik, s. 19.
44 SUR, Melda “İş Hukuku’ nun Amaçları ve Uygulaması”
http://web.deu.edu.tr/hukuk/hakkimizda/sonacilisMELDASUR.htm (17.06.2008) ( 2006-2007 yılı açılış dersi ) “işçi ve işverenlerin çıkarları birbirine zıt değildir; esas olan, bir dengenin sağlanmasıdır. İşte iş hukukunda en zor şey, bu hassas dengeyi sağlamaktır”
45 Gökyayla, s.23.
46 Buna göre bu hükümden ; 1- kamu düzeninin istisnai niteliği olduğu, esas olanın ilgili yabancı
hukukun uygulanması gerektiği, 2- Yabancı kanunun Türk Kamu düzenine aykırı olması halinde uygulanmayacağı, 3- Gerekli görülen hallerde Türl Hukuku’ nun uygulanacağı sonuçları çıkarılmaktadır. Dayınlarlı, s.55.
47 Örneğin rüşt yaşına ilişkin iç hukukta kabul edilen esaslar açısından, bunlara aykırı yabancı
hukukun hükümleri kamu düzenini ihlal etmemektedir. Bu durum da MÖHUK md. 8’de rüşt yaşının ilgililerin milli kanununa tabi olduğu belirtilerek ortaya konmuştur. Dayınlarlı, s.39.
Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanunun 38 inci maddesinin (c) bendinde “hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması” şartı yer almaktadır. Kamu düzenine açıkça aykırılık şartı hem tanıma hem de tenfiz davasında aranmaktadır. İlgili hükümle yabancı mahkemenin uyguladığı maddi hukuk kaidesi değil, fakat yabancı mahkeme kararının hukukî sonuçları ifade eden hükümlerin tatbikinden doğan sonuçlar kamu düzeni bakımından inceleme konusu yapılmaktadır
Kamu düzenine açıkça aykırılıktan, kamu düzeninin ağır ihlâli anlaşılmalıdır. Burada hâkim, aykırılığın açıkça mevcut olup olmadığını her münferit olayda bizzat değerlendirecek şekilde geniş bir takdir yetkisine sahiptir. Hâkim, her somut olayda kamu düzeni ile ilgili şartı re’sen dikkate alır. Hâkim bu takdir hakkını ihtiyatla kullanarak, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olmayan hallerde yabancı ilâmlarının tanınmasına ve tenfizine karar vermelidir48.
Milletlerarası özel hukukta kamu düzeninin hukuki niteliği ve işlevi konusunda iki görüş bulunmaktadır:
Birinci görüş, kamu düzeni kurallarının bağlama kuralı gibi olaya uygulanmasını kabul eder. Mahalli kanunlar, niteliklerine göre kamu düzeninden oldukları takdirde, yetkili yabancı hukuka gidilmeksizin bir kanunlar ihtilafı kuralı gibi uygulanırlar 49.
İkinci görüş ise, kamu düzeni kurallarını doğrudan doğruya uygulanan kural olarak kabul etmez; fakat yetkili yabancı hukukun uygulanmasının bir istisnası olduğunu kabul eder. Bu görüşe göre esas olan yetkili yabancı hukukun uygulanmasıdır. Fakat bu, o ülke kamu düzenine aykırı sonuçlar verdiği takdirde, yabancı hukuk uygulanmaz. Başka bir deyişle kamu düzeni yabancı hukukun
48 Ahmet Cemal Ruhi, “Talak ve Türk Kamu Düzeni”, e- akademi aylık internet dergisi,
http://www.e-akademi.org/makaleler/acruhi-1.htm#_ftn20 (17.06.2008)
49 Kaynağını İtalyan hukukçusu Mancını ve Fransız hukukçusu Pıllet den alan bu görüş eleştirilmiştir
uygulanmasına engel olan bir istisnadır 50. Bu görüşe göre iki çeşit hukuk kuralı bulunmaktadır. Birinci grup hukuk kuralları şahısların menfaati, ikinci grup hukuk kuralları da kamu menfaati ve ahlaki sebeplerle konulmuştur. İşte ikinci gruptaki kurallara aykırı olan yabancı hukuk, kamu düzeni nedeniyle uygulanmaz.
Temel haklarla ilgili hükümler, kamu düzeninin kapsamına girebildiği ölçüde, Anayasanın tüm ilkeleri kamu düzeninden sayılabilir. Ancak yabancı hukuk Türkiye’de uygulanırken, yabancı hukukun Türk Anayasasına aykırılığı ileri sürülemez. Çünkü Türk Kanunlarının Anayasaya aykırılığını denetleyen Anayasa Mahkemesi vardır; fakat bu mahkeme, yabancı kanunların Türk Anayasasına aykırı olup olmadığını denetlemez. Ancak Anayasaya aykırılık, yabancı hukukun Türk Anayasasına her aykırılığında kendini göstermez; ancak Türk Anayasasının temelinde yatan ilkeler kamu düzeninin kapsamına dahil olmaktadır. Eğer yabancı hukukun uygulanmasının Anayasamızın ilkelerine aykırılığı kamu düzenimizi açıkça ihlal ediyorsa o yabancı hukuk artık anayasaya aykırılığı ile değil, somut olayın özelliklerine göre kamu düzenine aykırılık nedeniyle uygulanmaz ve bertaraf edilir.
1.2.2. Kamu Düzeninin Kamu Hukukundaki Görünümü 1.2.2.1.İdare Hukuku Kamu Düzeni İlişkisi
Kamu düzeninin İdare Hukukundaki yeri idari kolluk faaliyetinin amacını oluşturmasıdır. İdari kolluğun amacı kamu düzenini sağlamak ve korumaktır. İdari kolluk faaliyeti, kamu düzenini sağlayan koruyan ya da bozulduğunda eski duruma getiren idari etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın gerektirdiği düzenin sağlanması için idarenin, bireylerin özgürlüklerine karışmasına, sınırlarını belirtmesine idari kolluk denir. İdari kolluğun amacı bir idari makama kamu düzeninin sağlanması amacıyla icrai kararlar alma ve bunların uygulanması için gerekli maddi işlemleri yapma ayrıcalığıdır51. Aynı zamanda idari kolluk kamu düzenini sağlarken kamusal hak ve
özgürlükler ile kamu yararı arasında bir denge de sağlar. Bu açıdan bakıldığında
50 Bu görüş Alman hukukçusu Savıgny tarafından ortaya atılmış ve Amerikalı hukukçu Joseph Story
tarafından benimsenmiştir.
insan haklarının sınırlama nedeni olarak kamu düzeninin işlevinden ayırmak mümkün görünmeyebilmektedir. Burada idari kolluk faaliyeti, kamusal hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında bir neden değil; kamu düzenini sağlamada bir araç olarak konumlanmaktadır.
İdare hukukunda kamu düzeninin karşımıza çıktığı tek alan İdari Kolluk faaliyetleri değildir. Anayasa, kamu düzeni ve güvenliği ve kamu sağlığını koruyabilmek için, idareye geniş ve çeşitli yaptırımlar uygulama yetkisi tanınmıştır. Bunlardan biri de idari para cezalarıdır. İdare, bunu kamu gücüne dayanarak gerçekleştirmektedir52.
Kamu düzeni, toplumda kargaşa ortaya çıkmasının engellenmesinin yanında, bu kargaşayı ortaya koyan düzensizliğin temelinde olabilecek nedenler de göz önünde bulundurulursa, bu kez toplumda ekonomik, ahlaki ve manevi tüm değerleri ile siyasal nedenleri de ifade edecek şekilde genişleyecektir53.
Kamu düzeni, herkese kamu özgürlüklerinden yararlanma güvencesi sağlar. İdari kolluk hukukunda kamu düzeni iki ölçüde belirleyici rol oynamaktadır. Kolluk, kamu düzenini sağlamaya yönelik bir kamu hizmeti faaliyeti olduğundan54, yukarıda saydığımız kamu düzeninin öğeleri, kolluk makamlarının müdahale alanlarına sınırlar çizer. Yetkili kolluk makamının bir eylem veya işlemi ancak “kamu düzeni” ni sağlama veya koruma amacını güdüyorsa bu eylem veya işlem hukuka uygundur. Bu sayede kolluk güçleri, ancak halkın huzuru, güvenliği ve sağlığı öğelerinde somutlaşan olağan düzeni korumak için harekete geçebilir. Asgari sükûnet herkese özgürlüklerden yararlanma imkanı tanır.
Kamu düzeninin öğelerini belirleme konusundaki görüşler “ klasik görüş” ve “modern görüş” olmak üzere iki başlıkta toplanmaktadır.
52 RG. S.25032, 26 Şubat 2003; AYM 2001/225E, 2002/88 K sayılı 8.10.2002 tarihli kararı. 53 Şahbaz, s. 295.
1.2.2.1.1. Klasik Anlayış
Maurice Hauriou tarafından 1900’lerin ilk çeyreğinde savunulmuş olan bu anlayışa göre, kamu düzeni “toplumun maddi ve dış düzeni” olarak tanımlanmaktadır. Buna göre kamu düzeni, “kamu güvenliği”, “kamu huzuru” ve “kamu sağlığı”ndan oluşan geleneksel üçlü ile tanımlanmaktadır. Kamu düzeni bireylerin güvenlik, huzur ve sağlık içinde yaşamaları durumudur55.
1.2.2.1.1.1.Kamu Güvenliği
Güvenlik bir ülke açısından bakıldığında o ülkenin iç ve dış güvenliği ile iç ve dış savunmasını; bireyler açısından ise umumi veya umuma açık yerlerde can ve malları için endişe duymaları güvenlik hissini ifade eder. Bireylerin can ve mallarını tehlikeye sokabilecek, bunları zarara uğratabilecek tehdit ve tehlikelerin yokluğu güvenlik anlamına gelmektedir. Saldırıya, engellemeye kazaya maruz kalmadan ve can ve malları için endişe duymadan bulunma ve dolaşmalarının sağlanmasıdır56. Kamu güvenliği, (emniyet, asayiş) şahsa ve eşyaya zarar verecek kazaların ve tehlikelerin yokluğu anlamına gelmektedir57. Kamu güvenliği kamu düzeninin bir öğesidir .58
Buradan anlaşılacağı üzere kamu düzeninin öğelerinden olan kamu güvenliği kavramı iki boyutludur. Güvenlik, “sıradan insanın uygun şartlarda yaşamasını; tehditlerden arındırılmasını sağlamak”tır. Alınan sert güvenlik (asayiş) yanında insani (yumuşak) güvenlik, sıradan insanın kendini günlük yaşamda güvenli hissetmesini sağlama amacını taşır. Bu anlamda yoksulluktan arınmak oldukça önemlidir. İnsan gönenci için ekonomik refah, sağlık, eğitim, demokrasi ve tehditlere
55 Gözler, s: 466, Bu anlayışa göre kamu düzeni demek “ahlak düzeni” demek değildir. Polis kolluk
yetkisini ahlakı koruma amacıyla kullanamaz. Ahlaki düzensizlikler kolluğu ilgilendirmemektedir. Klasik anlayış, yani kamu düzenini maddi ve dış bir düzen olarak algılayan bir anlayıştır. Örneğin 7 Kasım 1924 tarihli Fransız Danıştayı’nın boks karşılaşmaları konusunda verdiği Club sportif chalonais kararında ahlaki düzensizliğin ancak maddi düzensizliğe yol açması durumunda kolluğun müdahale yetkisine sahip olduğu vurgulanmıştır.
56 Günday, s:262.
57 Gözler, s: 466. Örneğin yollarda trafik güvenliğinin sağlanması.
58 Kaboğlu, s.135, Sezer, s. 280, “ Birey ve topluluklarını tehdit eden değişik kaza ve olayların
