Sermayenin ve Ödeme Araçlarının Serbest Dolaşımı ve Kamu

ATA’nın sermayenin ve ödeme araçlarının serbest dolaşımına ilişkin kuralları Maastricht Antlaşmasıyla yeniden düzenlenmiştir. Yeni düzenlemelerle bundan sonra sermaye ve ödeme araçlarının serbest dolaşımına ilişkin tüm sınrılamalar topluluk içerisinde ve üçüncü ülkeler arasında yasaklanmıştır. İstisnalar ölçüt olarak md. 73d’de mümkün kılınmıştır. Md.73d’de kamu düzeni kamu güvenliği gibi hukuka uygunluk nedeni olan diğer sınırlama nedenlerine izin verilmektedir.

Md. 73 d’nin uygulamasını gösteren Hem daha önce uygulanan 67 vd hem de sonradan eklenen ikincil kurallarda taşınan hukuka uygunluk kısıtlamaları Ordnungsvorbehalt öncelikle Maastricht antlaşmasına uygun olarak uygulanmalıdır. Gerçi çok daha önceden istisna belirlemelerine tekabül eden istisnalar sermaye dolaşımının liberalize edilmesinde var olmuştur.

AT üyelerinin nihai amacı olan tam entegrasyon, üretim araçlarının ve mal ve hizmetlerin serbestçe mübadele edilebildiği tek bir ekonomik bölgeyi temin etmeden gerçekleştirmeleri mümkün olmayacaktır. Temel üretim araçlarından olan sermayenin AET üyesi devletlerde serbest dolaşımı konusu Roma Andlaşması’nda

ve daha sonra da ikincil nitelikli mevzuatta düzenlenmiştir. ATA md. 56 ve üye devletlerin kendi ararlındaki ve üye devletler ile üçüncü devletler arasındaki sermaye hareketlerindeki ve ödemelerdeki bütün kısıtlamalar yasaklanmıştır.

AB içerisinde sermayenin serbest dolaşımının üç temel amacının bulunduğu ileri sürülmüştür.

* Topluluk içinde sermaye hareketlerinin öncelikle bir üye devletten diğerine serbestçe hareket etmesi ve devamında üye devletler ile üçüncü ülkeler arasında aynı hedefin gerçekleştirilmesi

* Sermayenin serbest dolaşımının sağlanmasıyla ortak pazarın oluşmasında etkili diğer üç serbestiye altyapı oluşturmak,

* Sermayenin daha akılcı ve etkili olarak yatırıma dönüştürülmesi sayesinde topluluk içerisinde ekonomik gelişmenin canlandırılması

Sermayenin serbest dolaşımının kapsamı oldukça geniştir. Ortaklık hisseleri, gayrimenkuller, yatırımlar, kıymetli evrak, kredileri banka işlemleri, borsa işlemleri, ödünç, kefalet ve garantiler bu serbestinin kapsamındadır. Ayrıca ATA md. 56’da bütün kısıtlamaların kalkmasından bahsedilmektedir. Kısıtlamalar, doğrudan, dolaylı, yasal veya idari olabilir. Buna göre sermayenin girişi, çıkışı ve geçişindeki tüm kısıtlamalar hem üye devletler hem de üçüncü devletler ile olan ilişkilerde kaldırılacaktır. Bu kapsamda sermaye, menkul kıymetler ve dövize ilişkin engellerin kalkmasından çok kıymetli evrak, borsa, şirketler ve vergi hukukundaki kısıtlayıcı üye devlet düzenlemelerinin kaldırılması önemli olacaktır190.

Ödeme araçlarının serbest dolaşımı sadece paranın değil, çek, bono, akreditif gibi ödeme araçlarının da dolaşım serbestisini beraberinde getirir. Ödeme araçlarının serbest dolaşımı, malların, hizmetlerin ve işçilerin serbest dolaşımının anlam kazanması bakımından gerekmektedir.

Paranın serbest dolaşımının içeriği sonuçta paranın hareket karakterine göre belirlenmektedir. Hizmetlerin konusu tek taraflı olarak bir sermaye yatırımı ve parça parça ödemelerle çıkarılmaması gereken kıymetlerin devri üzerinde geçmektedir. 191

Ancak, sermayenin ve ödemelerin serbest dolaşımına getirilen düzenlemeler, doğrudan yatırımları, teşebbüs kurmayı, mali hizmetlerin sunumunu ya da sermaye piyasasına menkul kıymetlerin kabulünü içeren, üçüncü ülkelere yönelik veya üçüncü ülke menşeli sermayenin serbest dolaşımına ilişkin olarak ulusal hukukta ya da topluluk hukukunda 31 Aralık 1993 tarihinde mevcut olan kısıtlamaların üçüncü ülkelere karşı uygulamasına halel getirmeyecektir. Konsey de üye devletler ile topluluk arasında sermayenin serbest dolaşımı hedefini mümkün olan en geniş ölçüde ve bu anlaşmanın diğer kısımlarını ihlal etmeksizin gerçekleştirmeye gayret göstermek şartıyla, Komisyon’ un teklifi üzerine ATA md. 57’ye göre bazı tedbirler alabilecektir. Örneğin, üçüncü ülkelere yönelik sermaye hareketlerinin ekonomik ve parasal birliğin işleyişinde ciddi güçlükler doğurması veya doğurma tehdidi yaratması durumunda Konsey, Komisyon’a ve Avrupa Merkez Bankası’na danıştıktan sonra ve kesinlikle gerekli olması kaydıyla bazı korum tedbirleri alabileceklerdir. (md. 59) Keza Konsey, Komisyon’ un önerisiyle üçüncü ülkelere karşı sermaye hareketleri ve ödemelerle ilgili gerekli ve acil tedbirleri alabilir. Bu son durumda, Konseyi’ in bir tedbir almamış olması halinde üye devlet de, ciddi politik sebeplerle ve acil olması koşuluyla, üçüncü ülkelere karşı sermaye hareketleri ve ödemelerle ilgili tek taraflı tedbirler alabilmektedir. (md. 60)

Ayrıca topluluğa üye devletlerin ikametgahları ve sermaye yatırım yerleri farklılık gösteren vergi mükellefleri arasında ayrım yapan mali mevzuatları uygulamaya devam edebilecektir. Üye devletler, vergilendirme ve mali kurumların denetimine ilişkin ulusal yasaların ihlalini önlemek için gerekli bütün tedbirleri alma ya da idari veya istatistiki bilgi alma amacıyla sermaye hareketlerinin beyan usullerini düzenleme ya da kamu düzeni veya kamu güvenliği sebepleriyle tedbirler alma hakkına sahiptir. Ancak sermayenin ve ödeme araçlarının serbest dolaşımı

konusundaki bu tedbirler kısıtlayıcı tedbirler, keyfi bir ayrımcılık aracı veya gizli bir kısıtlama sebebi olarak kullanılamaz. (md. 58)

Sermayenin serbest dolaşımı, ATA md. 68III’e göre bir üye ülkede hükümetin ya da bölgesel bir kurumun doğrudan veya dolayısıyla finansmanı için yapılan yatırım ve verilen ödünçleri kapsamaz. Bunun için ilgili devletin rızası şarttır. Sermayenin serbest dolaşımı bakımından diğer bir istisna, ilgili devleti koruma amacıyla md.73’te öngörülmüştür. Buna göre Komisyon, bir devlete Parasal Danışma Konseyi’nin görüşünü aldıktan sonra, sermaye hareketlerinin o devletin sermaye pazarının işlemesinde dalgalanmalar yaratarak zarar vereceği kanısına varırsa o devlete koruma önlemleri almak üzere izin verebilir; ancak bir devlet kendiliğinden önceden koruma önlemi alarak sermaye trafiğini engelleyemez 192.

ATAD, bir üye devletin artık yasak ödeme aracı teşkil etmeyen ve eritilmesi yurt içinde yasaklanan gümüş alaşımlı sikkelerinin ihracat yasağına ilişkin olayda, sikkelerin korunma altına alınmasını kamu düzeninin parçası olarak kabul etmiştir.193 ATAD, her devletin para politikasını korumaya hakkı olduğunu buna aykırı olan eylemlerin yasaklanmasının kamu düzeninin kapsamına girdiğini ve bu yüzden haklılık unsurunu taşıdığını vurgulamıştır.

1.3.1.2. AB İdare ve Ceza Hukuklarında Genel Olarak Kamu Düzeni