2.2. AİHS’TE YER ALAN TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN
2.2.1. Adil Yargılanma Hakkının Sınırlandırılmasında Kamu Düzen
Adil yargılanma hakkı AİHS md. 6’da düzenlenmiştir. AİHS md. 6/1’ de herkesin, gerek medeni hak ve hükümlülükleri ile ilgili davalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasa ile kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içersinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahip olduğu belirtilmiş, hükmün açık oturumda açıklanacağı düzenlenmiştir. Adil yargılanmayı güvence altına alan bu düzenleme, hiçbir şekilde sınırlanamaz. Bir hukuk devletinde bir kimsenin bu hakkından mahrum bırakılması düşünülemez.
Adil yargılanma hakkı, silahların eşitliği, kararların gerekçeli olması, yargılama dilinin anlama ve çevirmen hakkı, sanığın duruşmada şahsen hazır bulunma hakkı, yargıcın savunma makamına dürüst davranması ve onu hataya düşürmemesi yükümlülüklerini ihtiva etmektedir.
AİHS md. 6’da adil yargılanma hakkı genel olarak sınırlandırılamayan sert bir temel hak olarak düzenlenmiş olmakla beraber, yargılamanın aleniliği hakkı açısından sınırlanabilme mümkündür. Adil yargılamanın sağlanmasına hizmet eden,
açık yargılama ve duruşmaların aleniliği ilkesi, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, duruşmaların davanın tamamı süresince veya kısmen sınırlandırılabilmektedir. Bu durum AİHS md. 6/1 c. 2’de yer almaktadır. Bu nedenler, aynı zamanda, duruşmaların kapalı olarak yürütülmesinin zorunlu olduğu haller olarak da nitelendirilmektedir296.
Aleni duruşma hakkı, duruşmanın, kural olarak, tarafların bu anlamda özel bir talebi olmaksızın, sözlü ve alenen icra edilmesi anlamına gelir. Mahkeme veya yargı mercii, diğer hususların yanı sıra, toplumun ilgili fertlerini, makul sınırlar içerisinde, mevcut aleni duruşmanın zamanı ve yeri hakkında bilgilendirmek ve katılım için yeterli imkanlar sağlamak zorundadır297.
Alenilik ilkesi davanın sözlü duruşma ve kararın açıklanması kısımlarını kapsamaktadır. Bu süreç, duruşmaların aleni oluşundan, kararların yayınlanmasına kadar uzanan, yalnızca taraflar ve ilgililer açısından değil herkes açısından duruşmaya dinleyici olarak katılmayı güvence altına almaktadır.
Aleni yargılanma hakkı vazgeçilebilir bir haktır. Bunun için vazgeçmenin açık olması ve kamu yararına aykırı olmaması gerekmektedir. AİHM, Hakansson
und Sturesson/İsveç başvurusunda, iç hukukta sözlü yargılama talep üzerine vuku
buluyor ise İnsan Hakları Mahkemesi böyle bir talepte bulunulmasını, geçerli bir vazgeçme olarak kabul ettiğini vurgulamıştır298.
AİHS md. 6/1-2’de aleniliğin kaldırılmasını meşru kılan sebeplere yer vermiştir. Bunlar kamu düzeni ahlak ve ulusal güvenlik nedenleridir. Bu nedenlerin
296 Ladewig, s.89 “Bu hallerin dışında da aleniyeti sınırlandırmayı gerektiercek nedenler olabilir;
örneğin şahitlerin güvenliğini veya özel hayatlarını korumak veya serbest bilgiye fikir alışverişini desteklemek ve korumak amacıyla da duruşmaların aleniyeti sınırlanabilir.”
297 İnsan Hakları Avukatlar Komitesi
uygulanabilirliği açısından da, önlemin ölçülülüğü, yargılamanın aleniyetini sınırlamada ön koşuldur. Sınırlama nedeni olarak sayılan ahlak, kamu düzeni, kamu yararı kavramları yargılamanın aleniliğine özgü anlamlara sahiptir299.
Kamu, “demokratik bir toplumdaki ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik veya tarafların özel yaşamlarının menfaatinin gerektirmesi” sebepleriyle dışarıda bırakılabilir. Kamu, “mahkemenin görüşüne göre, aleniliğin adaletin gereklerine zarar vereceği özel koşullarda kesinlikle zorunlu olan ölçüde” de dışarıda bırakabilir. Kamunun dışarıda tutulmasına ilişkin ahlaki sebepler, genellikle cinsel suçlarla ilgili davalarda ileri sürülür. “Kamu düzeni” terimi, bu özel durumda, her şeyden önce mahkeme salonu içindeki düzenle ilişkili yorumlanmıştır, zira ulusal güvenlik sebepleri askeri sırları korumak için ileri sürülebilir. Son iki durumda, yine de, uygulanan sınırlama, yargılamaları kapayan kararlarda keyfiliği önlemeye çalışan bir nitelik olarak, demokratik bir toplumda gözlemlenen ilkelere uymalıdır. Tarafların özel yaşamları, aile, velayet ve vesayet gibi aleni yargılamada, zarar görebilecek diğer ilişkiler anlamında yorumlanmaktadır. Son olarak, kamu, adaletin gerekleri içerisinde, fakat sadece özel koşullarda ve mahkemenin görüşüne göre kesinlikle zorunlu olan ölçüde yargılama dışında bırakılabilir. Yargılamanın seyircileri tarafından gerçekleştirilen duygusal çıkışlar bu hükmün uygulanabileceği ana ilişkin bir örnek olarak gösterilmektedir300.
Ahlaki yarar, aleniliği kaldırma nedenlerinin başında yer almaktaysa da pratik açıdan en az öneme sahiptir. Bu yönde bir tehlike hem davanın konusundan, hem de açıklamanın yönteminden kaynaklanabilir301. Bu nedenin ana uygulama biçimi, küçüklerin özellikle şiddet içerikli ya da ahlaka aykırı suçlarda dava sürecine katılmalarının engellenmesidir302. Bunun dışında yine kamunun belirli kanıtların sunulmasında istisnai olarak davaya katılımının engellenmesi düşünülebilir. Halkın hiçbir kesiminin dava sürecine doğrudan maruz kalmak zorunda olmadıkları ve yalnızca ihtiyari katılımla davanın gidişatına tanık olabilmeleri sağlanmalıdır303.
299 Grabenwarter, s. 223.çev.
300 İnsan Hakları Avukatlar Komisyonu 301 Grabenwarter, s. 223. çev
302 Dinç, s.114.
Yargılamaya bizzat iştirak etmek hakkı AİHS, md. 6’da açıkça zikredilen bir hak değildir; fakat maddenin genel anlamından bir hak olarak çıkartılabilmektedir. Tüm yargılamalarda bizzat katılmadan vazgeçme mümkündür. Fakat bu durumun açık olması gerekmektedir304. Medeni yargılamada, bizzat katılma md. 6/1’e göre sağlanmaktadır. Bununla birlikte bu hak, somut olayda karar vermek için davacının kişisel etkisi önem taşıyorsa adil yargılanma hakkından çıkarılabilir. Ceza yargılamasında da kural olarak sanık, ilk derece yargılamasına bizzat katılmalıdır. Hatta sanığın yurtdışındaki ikametgahı hakkında araştırma yapma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bununla birlikte hazır bulunmama hakkı, mutlak olarak güvenceli değildir. Eğer sanığın bulunması mümkün değilse ceza yargılamasındaki kamu yararı ile karşılaştırılmalıdır. Sanığın yokluğuna rağmen bir duruşmanın yapılması, sözgelimi delil araçlarının ortadan kaldırılmasını engellemek için zorunlu olabilir. Şayet sanığın uzun süre hazır bulunmaması bizzat kendi kusurundan kaynaklanıyorsa o zaman da sanığın yokluğunda yapılması hukuka uygundur. Kanun yolu yargılamasında da resmi makamların hazır bulunma yükümlülüğü bakımından geniş takdir yetkisine sahiptirler. Örneğin eğer yeniden fiilin saiki ve icrası hakkında karar verilecekse , bizzat hazır bulunma ikinci derecede gerekmektedir305.
Yargılamanın aleniliği, gizli yargılamalardan korumak, mahkeme karalarında güveni sağlamak ve adil bir yargılamayı güvence altına almaktadır. Yargılamanın aleniliği prensibinin ihlali, hukuksal veya fiili dışlanma durumunda söz konusu olabilir. Duruşmanın zamanı ve yeri hususunda bilgilere ulaşılabiliyorsa ve duruşma yeri herkes için kolayca ulaşılabilecek bir yerde ise, yargılamanın aleniliği garanti altına alınmış demektir306.
Küçüklerin korunması, davaya taraf olanların özel yaşamlarının gizliliği gerektirdiğinde veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin gerçekleşmesine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde,
304 Peters, s. 122. 305 Peters, ss. 122 – 123.
306 Ladewig, s. 87. “Yeteri büyüklükte bir duruşma salonu, dileyen / ilgilenen herkesin girebileceği
duruşmaların dava süresince tamamen veya kısmen halka kapalı olarak yürütülmesi mümkündür307.
Ulusal güvenlik, aleniliği kaldırmak açısından engellenebilecek her türlü güvenlik riskini kapsamamaktadır. Burada anlaşılması gereken güvenlik, devletin tümüne yönelik yararıdır. Örneğin bir davada istihbarat elemanlarının tanıklıklarıyla kamuoyuna yansıyacak devlet sırlarının ya da silahlı kuvvetlerin tedarik sürecine yönelik askeri sırların korunması düşünülebilir. Bu tür bir açıklamanın yapılmış olduğu gerçeği başlı başına aleniliği kaldırmayı meşru kılmamaktadır. Dava taraflarının özellikle davalının tehlikeliliği ya da duruşma salonunun kamuya açıklığından doğabilecek ve endişe duyulmasını gerektirecek güvenlik riskleri, her zaman ulusal güvenlik yararının geçerli olabileceği düzeye ulaşmaz Böyle bir yarar istisnai olarak bir teröriste yönelik ceza davasında söz konusu olabilir. Bu durumda da ölçülülük ilkesi gereği en azından medya temsilcilerinin katılımına izin verilmesinin düşünülebilmesi gerekir308. Tipik olarak kamu düzeni nedeniyle yargılamanın aleniliğinin sınırlandırılması, bir ceza yargılamasında davalının kişiliğinden kaynaklanan bir tehlikenin varlığıdır. Kaldırmayla, kaçma riski ya da göz altında tutulan davalının dış dünya ile bağlantısını engelleme amaçlanmış olabilir. Ancak bu tehlikeler aleniliği kaldırmayı her zaman meşru kılmaz. Bu tehlikeler, çeşitli güvenlik önlemlerinin alınmasıyla da ortadan kaldırılabilir.
Kamu düzeni kavramı da yargılamanın aleniliği bakımından diğer temel haklarda olduğundan farklı bir anlam taşımaktadır.
Duruşmaların aleniliği, halka açık yapılması, duruşmanın herkese açık olmasını ve kararın da açık duruşmada verilmesi anlamına gelmekte, önce tarafların
307 Dinç, s. 108. İnsan Hakları Avukatlar Komisyonu…….. “Küçüklerin menfaatlerinin aksini
gerektirmesi veya çocukların velayetine ilişkin evlilik uyuşmazlıklarına ilişkin davalar dışında , hükümler, “aleni verilecektir”. Aleniliğe ilişkin olası istisnalar, bu şekilde çok dar ve kesin bir biçimde belirtilmiştir. İster mahkemede tefhim edilmiş olsun, isterse yayınlanmış veya bu metotların birleşimi yoluyla aleni hale getirilmiş olsun, bir hükmün aleni hale getirilmesinde dikkate alınır. Her halükarda bunun herkesçe ulaşılabilir olması belirleyici faktördür. Karar, sanığın temyize başvurmasına imkan verecek yeterli gerekçeleri içermeli ve duruşmanın makul bir anında tebliğ edilmelidir.” Vesile Sonay Evik, “ Ceza ve Ceza Yargılaması Hukuku Bağlamında Adil Yargılanma Hakkı” .Prof. Dr. Nurullah Kunte’e Armağan, Adil Yargılanma Hakkı ve Ceza Hukuku, Seçkin, 2004.
ve üçüncü şahısların, sonra kamunun duruşmaya kabulü ile duruşmaların yorumlanması yani, iletişim araçlarıyla duruşma hakkında yorum yapıp kamuyu bilgi sahibi yapmak olarak tanımlanmaktadır309. Bu bakımdan alenilik, kararın bildirimini de kapsamaktadır. Ahlakın, kamu düzeninin veya ulusal güvenliğin çıkarları gerektirdiğinde, fakat sadece demokratik bir toplumda, çocukların çıkarları gerektirdiğinde veya tarafların özel hayatlarını korumak gerektiğinde, adaletin çıkarları gerektirdiğinde fakat sadece mahkemenin, özel durumlarda çok gerekli olduğu görüsünde olduğu hallere özel olarak, alenilik ilkesi, söz konusu meselenin belirlenmesinde etkili olan her hukuk işleminin tüm süreçlerinde geçerlidir310.
Alman Federal Yüksek Mahkemesi’nin temyiz talebini, dayanaksız gördüğünden ve ayrıca yargılamaya katılanlar daha önce dinlendiğinden, sözlü duruşma yapmaksızın oybirliği ile reddetmesi üzerine yapılan Axen/Almanya başvurusunda AİHM, bu açıdan 6. maddeyi esnek uygulamış ve kararın tefhimini değil, tebliğ edilmesini, hatta mahkeme kaleminde kararı görme imkanına sahip olunmasını veya talep üzerine bir kopyasının alınmasının mümkün olmasını yeterli görmüştür. AİHM, ilk derece yargılamada mahkemelerin kararlarını açık oturumda okumaları nedeniyle, mahkeme kaleminde açıklığın sağlanması koşuluyla, üst mahkemede okunmasına gerek bulunmadığını belirtmiştir311.
Adil yargılama hakkında belirtilen mahkeme tarafsız bir mahkemedir. Tarafsız kavramı objektif ve sübjektif olmak üzere iki açıdan ele alınmaktadır. Sübjektif tarafsızlık mahkeme üyesi yargıcın kişisel tarafsızlığı; objektif tarafsızlık ise kurum olarak mahkemenin tarafsız bir görünüme sahip olması yani tarafsızlığı sağlamak için alınmış bulunan önlemlerin bu kurumun tarafsızlığı konusunda makul her türlü şüpheyi ortadan kaldırır nitelikte olmasıdır.
Açık yargılama hem ceza hem de hukuk davalarını kapsayan alenilik yargılama sürecinde yargılamanın açık olması, yargılamanın yüz yüze yapılması,
309 Evik, s.298.
310 Martin Kuijer, Netherlands Institute of Human Rights (Hollanda İnsan Hakları Enstitüsü) Le Compte, Van Leuven ve De Meyere v. Belçika 1981: tüm tarafların duruşmayı kameraya
kaydetmeye izin vermeleri yeterli değildir.Dinç, s. 108.
kararın açık duruşmada okunması ve de verilen kararın gerekçeli olması gerekmektedir312.
Yargılamanın aleniliği, duruşmanın herkese açık olması ve hükmün de açık duruşmada verilemesidir. Diğer bir deyişle isteyenin hazır bulunması ve yapılanmaları görmesi kadar, söylenenleri işitmesi ve gösterilenleri görmesidir. Bu açıklık, kontrolü sağlayarak insanları gizli yargılamalara karşı koruduğu, adil yargılanmayı gerçekleştirdiği, mahkemelere güveni sağladığı için demokratik rejimlerin vazgeçilmez ilkelerindendir. Böylece, yargılamada saydamlık, diğer bir deyişle adalet dağıtmada, adli mekanizmanın işleyişinde kamu denetimi sağlanmış, keyfiliğe müsait gizli yargılama önlenmiş olmaktadır. Anayasamız, “mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır” demekle, açıklığı duruşma bakımından kabul etmiştir; ancak genel ahlakın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde (ulusal güvenliğin, küçüklerin veya özel yaşamın korunması gibi bazı özel nedenlerle) duruşmalarının tamamının veya bir kısmının kapalı yapılmasına karar verilmesine olanak tanınmıştır. Bu şekilde duruşma kamunun ve basının yokluğunda yapılabilecektir. Ancak duruşmada bulunması zorunlu unsurlar, bu kapsama girmeyecektir. AİHM kararlarına göre önemli olan husus, açık duruşma yoluyla ulaşılmak istenen amacın gerçekleşip gerçekleşmediğidir. Bu ilke her ne kadar yargılamanın her derecesi için geçerli ise de önemli olan, davanın esasını karara bağlayan ilk derece mahkemesinin aleni yargılama yapmasıdır. İlk derece yargılamasından sonraki kanun yollarında söz konusu alenilik kuralı daha yumuşak uygulanabilmektedir313.
İlk derece mahkemelerinde kural olarak ancak katılımcıların onayı ile sarfınazar edilebilir. İlk derece mahkemesindeki yargılama kamuya açık ve sözlü değilse, bu eksikliğin daha yüksek bir mahkeme tarafından düzeltilebilmesi için sıkı şartlar belirlenmelidir. Burada delillerin ikamesi de dahil olmak üzere tam bir tekrarın yapılması gerekmektedir. AİHM, ceza yargılaması için açıklık ilkesine önem vermekte, delillerin kural olarak şüphelinin sözlü yargılama sırasında hazır
312 Dinç, ss. 108-113. 313 Evik, s. 298.
bulundurularak ileri sürülmesi gerektiğini ileri sürmektedir. Bu durumun diğer yargılamalar açısından da geçerli olması gerekmektedir314.
Yargılamanın açıklığı, yargılananlar için olduğu kadar toplumun esenliği yönünden de önemli bir güvencedir. Bu ilke, davanın taraflarını, kamu denetiminin bulunmadığı gizli adalet dağıtımına karşı korumaktadır. Bu ilke vasıtasıyla mahkemelere olan güveni sağlamaktadır315.
AİHM’in süreklilik arz eden içtihatlarına göre duruşmadan feragati haklı kılacak istisnai durumlar olmadığı sürece ilk ve üst derecede mahkemedeki yargılamada AİHS md. 6/1’deki açık yargılanma hakkı yüz yüze yargılanma hakkının da tanınmasını gerektirmektedir316.
2.2.2. Özel Hayatın, Aile Hayatının Gizliliği ve Konut Dokunulmazlığı’