Alt Tema 1: Beden Eğitimi ve Spor Alanında Egemen Söylemler ve Sermaye Biçimler

As investigações científicas muitas vezes se desenvolvem a partir de questionamentos formulados sem qualquer possibilidade de resposta satisfatória em um primeiro momento. O caminho a ser percorrido desde este instante entre a posição de ignorância até o conhecimento não é fácil, costuma ser tortuoso, exigir idas e vindas, dedicação, constância e, fundamentalmente, superação.

Com certa surpresa, o que se costuma encontrar ao se concluir uma etapa de investigações e experimentações são algumas respostas e muitos outros questionamentos. Cada conhecimento alcançado abra uma nova porta em direção a uma série de outros caminhos.

A sensação ao final desta etapa de investigações é justamente esta, culmina-se uma trajetória com importantes conquistas, mas com a sensação nítida de que não há aqui uma conclusão definitiva, mas um caminho aberto para buscar responder uma série de outros questionamentos surgidos ao longo desta trajetória de estudos.

As conclusões desta etapa se iniciam pela constatação de que no Estado Democrático de Direito contemporâneo os tributos e as normas tributárias assumem a condição iniludível de instrumento social. Se um dia as normas tributárias já foram uma forma de opressão, de imposição do poder e de enriquecimento de uma classe privilegiada, nos tempos atuais, elas se

196 _{MACHADO, Hugo de Brito. IPTU} – Ausência de Progressividade. Distinção entre Progressividade e

legitimam por sua capacidade de viabilizar a concretização dos deveres do Estado para com a sociedade.

Na condição de instrumentos sociais as normas tributárias exercem basicamente duas funções distintas: a sustentabilidade econômica do Estado ao permitir a arrecadação de tributos (função fiscal) e a implementação de políticas públicas mediante a indução de condutas (função extrafiscal).

Embora alguns tributos sejam mais propensos à implementação de uma ou outra função, ambas coexistem em todas as espécies tributárias e o desvelar da função exercida por uma norma se faz mediante a identificação de seu objetivo preponderante.

Ao atribuir competência aos entes políticos, a Constituição por vezes recomenda, autoriza ou determina expressamente a utilização das normas tributárias com fins extrafiscais. Em outros momentos, é taxativa ao limitar a utilização de normas extrafiscais para alcançar certos objetivos. De toda maneira, salvo as expressas previsões constitucionais, a atribuição de competência é ampla, não restringe o exercício do poder de tributar para uma ou outra função.

Apesar de não instituir tributos, o próprio texto constitucional possui diversas normas tributárias de caráter extrafiscal expressas como imunidades tributárias que, em muitos casos, excluem o poder de tributar com o objetivo de indução de condutas para a implementação de políticas públicas.

O texto constitucional brasileiro ao erigir todo o fundamento da ordem tributária nacional, além de estabelecer a competência tributária, estipula também princípios e regras que devem orientar toda a legislação tributária.

Concebidas em um processo histórico que se confunde com a própria construção da sociedade democrática, estas normas são reconhecidas como direitos fundamentais a regular a atuação Estatal diante dos membros da sociedade, devendo ser respeitadas tanto no emprego de normas com função fiscal quanto extrafiscal.

O princípio da segurança jurídica, em razão de sua importância estruturante e primordial na própria construção da ideia de justiça foi explicitado no campo tributário por meio das regras de legalidade, irretroatividade e anterioridade. Com exceção da irretroatividade, o próprio texto constitucional cuidou de afastar ou atenuar tais limites à atuação do Estado no exercício do seu poder de tributar, visando permitir a efetivação e efetividade de normas tributárias que buscam implementar políticas públicas.

O princípio da isonomia, ao determinar a impossibilidade de tratamento privilegiado ou discriminatório por parte da norma jurídica tributária e o princípio da capacidade contributiva, ao estabelecer a graduação da tributação conforme a capacidade econômica das pessoas, também admitem expressas atenuações constitucionais em razão da extrafiscalidade.

Por sua vez, o princípio do não confisco, ao estabelecer a impossibilidade de utilização do tributo como forma de cerceamento do direito de propriedade, não recebeu expressa exceção na Constituição.

Embora a sede da ordem tributária esteja no texto constitucional, o maior e mais rico campo das normas tributárias é a legislação infraconstitucional que nasce sob a proteção da Constituição como fundamento de validade.

Diante da existência de uma atribuição de competência de forma ampla, em que, salvo exceções, a função da norma tributária não é previamente estabelecida, o legislador infraconstitucional está autorizado a criar normas fiscais ou extrafiscais.

Naturalmente, o exercício do poder de tributar está sujeito aos limites determinados pelo texto constitucional. No campo da extrafiscalidade cabe destacar especialmente os limites de competência, fundamentação e intensidade.

Neste sentido, o estabelecimento de normas tributárias extrafiscais somente pode ser realizado pelo ente político que detém poderes constitucionalmente estabelecidos para legislar sobre o referido tributo, o fundamento que ampara a indução de conduta deve ser amparado pelas normas constitucionais, já a intensidade com que a indução de condutas é realizada deve também respeitar o sistema constitucional tributário.

É justamente quando a intensidade com que se promove a indução de conduta estabelece ou até mesmo requer uma situação de conflito com os princípios constitucionais limitadores do exercício de tributar que se observa um campo rico de interpretação e aplicação do Direito.

Quando o objetivo que se pretende alcançar com a norma tributária de caráter indutor é albergado pela Constituição e a busca por sua satisfação é restringida por um princípio constitucional tributário, há então a instalação de um conflito entre normas constitucionais a exigir uma adequada interpretação e aplicação da ordem jurídica.

A compreensão da solução do conflito constitucional a partir da perspectiva da proporcionalidade como postulado normativo, determina a adoção de um método de interpretação

e aplicação do Direito com o emprego sucessivo dos critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido.

Com a adequação se pretende reconhecer se a medida adotada tem a capacidade de alcançar os fins almejados. O juízo de necessidade visa constatar se a medida objeto de apreciação representa o meio menos oneroso aos direitos privados em face do caso concreto. Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito busca identificar se a satisfação do objetivo que se pretende alcançar supera os danos provocados a eventuais direitos contrapostos.

Embora a proposta da proporcionalidade seja atraente, a sujeição da interpretação e aplicação do direito a um método pré-estabelecido em uma sociedade plural e múltipla se revela inadequada ou insuficiente para legitimar a decisão judicial acerca da constitucionalidade das normas. Em uma sociedade com diferente projetos de vida em que os conceitos não são compartilhados à priori é, no mínimo uma posição ingênua a atribuição ao método da responsabilidade por prover a objetividade e racionalidade das decisões jurídicas.

A transformação cultura contemporânea, marcada pela decadência de uma sociedade com conteúdo moral e conceitual dogmático, abre as portas para uma pluralidade de incertezas e visões com reflexos profundos na democracia e no Direito.

Se no passado, como resposta ao arbítrio e ao autoritarismo a hermenêutica positivista se concentrou na análise sintática e semântica do texto normativo visando assegurar maior lógica ao Direito, no contexto contemporâneo, a legitimidade da decisão judicial deve se sustentar na perspectiva de construção do Direito a partir de um amplo processo de diálogo com participação da sociedade.

No paradigma do Estado Democrático de Direito a interpretação jurídica não comporta fórmulas que supostamente possam apresentar a solucionar de todos as controvérsias, é preciso assegurar a efetividade de processo que permita a participação dos destinatários na formação e aplicação da própria norma.

A visão tradicional e simplista de que a norma jurídica é simplesmente criada pelo Legislador, empregada pelo Executivo e aplicada pelo Judiciário nos casos de controvérsia, deve ser superada ao se observar que as normas jurídicas são permanentemente construídas. As palavras postas pelo legislador não carregam um conteúdo absoluto, pois o seu sentido é construído pelas práticas sociais constantemente. Assim, tanto o legislador, quando o executivo e o próprio judiciário participam da criação do Direito.

Assim, o consagrado sufrágio universal não é suficiente para assegurar a legitimidade do Direito, pois a democracia no Estado contemporâneo não pode ser meramente representativa, deve contemplar a participação popular na construção do conteúdo da norma jurídica, antes e depois do ato legislativo, permitindo que o entendimento acerca da justiça seja uma questão compartilhada e não imposta.

É justamente a participação popular que legitima as políticas públicas, seja no momento de elaboração da norma jurídica seja na etapa de verificação de sua juridicidade no Poder Judiciário. O Direito não é simplesmente uma realidade definida por um ato legislativo, mas uma prática social argumentativa.

Nesta linha, a compreensão do Direito como integridade a partir da perspectiva da formação de uma comunidade coerente de princípios, oferece uma resposta para a solução de conflito entre normas tributárias com conteúdo constitucional em oposição.

Neste paradigma, a legitimidade do Direito não é sustentada pela aplicação de um método específico ou pela obediência a um processo formal de criação das normas, sua concretização se dá na busca incessante pela coerência de princípios como um ideal político que permeia todo o processo de criação, interpretação e aplicação das normas jurídicas.

A atividade jurisdicional, organizada pelo juiz, deve portanto, permitir uma construção das normas jurídicas por parte da sociedade de maneira a assegurar uma coerência de princípios que permita a conexão entre as decisões legislativas e também judiciais no passado, presente e futuro, mediante uma lógica argumentativa compartilhada pela comunidade.

Em uma sociedade plural em que os conceitos se dissolveram como fruto da decadência de uma cultura sedimentada em bases rígidas e dogmáticas, o desafio da interpretação e aplicação do direito é cada vez maior.

Mais importante do que oferecer respostas brilhantes construídas entre as paredes de um Tribunal mas afastadas da possibilidade de conhecimento e reconhecimento de sua legitimidade por parte da sociedade, é preciso conceber mecanismo que permita o nascimento de respostas aos conflitos por parte daqueles que compõe esta mesma sociedade. Somente sob o amparo da democracia não apenas na edição das leis, mas também em sua interpretação e na construção das respostas judiciais é que se poderá legitimar a aplicação do Direito.

A interpretação e compreensão da abrangência e aplicação das limitações constitucionais ao poder de tributar quando se está diante da implementação de uma norma tributária com fins

extrafiscais, exige uma profunda análise das características peculiares a cada situação, segundo um juízo de integridade das normas jurídicas adotadas.

Entende-se que o mero afastamento ou flexibilização das limitações constitucionais ao poder de tributar, com a simples alegação de satisfação de objetivos extrafiscais, conforme se observa em reiteradas decisões dos tribunais pátrios, destitui as decisões judiciais de legitimidade ao torná-las incompatíveis com a ordem constitucional vigente.

Neste sentido, a concepção do Direito como integridade pode ser adotado como referência para que, diante de cada caso concreto, a sociedade possa alcançar uma compreensão do princípio jurídico que deve prevalecer no presente de modo a assegurar uma coerência com as práticas jurídicas do passado, oferecendo ainda uma orientação para as práticas jurídicas futuras.