Ceza muhakemesinde Ģüphelinin veya sanığın savunmasını yapan avukata müdafii denilmektedir (CMK md. 2/1-c). ġüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafiin bürosu, konutu ve yerleĢim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında bu koruma tedbirinin uygulanması mümkün değildir (CMK md.136). Bu maddeye aykırı olarak iletiĢimin denetlenmesi tedbirine baĢvurulur ve bunun sonucunda bir delil elde edilirse, hukuka aykırı biçimde elde edildiğinden dolayı yargılamada da değerlendirilmesi mümkün
olmayacaktır. Bu yasak CMK md. 135 ihlal edildiği için doğrudan bir yasak söz konusu iken tesadüfen elde edilen deliller bakımından dolaylı bir yasak söz konusu olmaktadır197.
Müdafii kanunda tanıklıktan çekinebilecek kiĢiler arasında yer almaktadır. Bu durum CMK md. 135 ve md. 136 birlikte değerlendirildiğinde doktrin tarafından farklı görüĢlerin ortaya çıkmasına yol açmıĢtır.
Doktrindeki bir görüĢe göre, müdafii CMK md. 46 da sayılan tanıklıktan çekinebilecek kiĢilerden birisidir. CMK md. 135/2 de Ģüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kiĢilerle arasındaki iletiĢimi kayda alınamayacağı belirtilmiĢtir. Dolayısıyla müdafi de bu kiĢilerden sayıldığı için CMK md. 136 da tekrar belirtilmesinin gereksiz olduğu vurgulanmaktadır 198
.
Diğer bir görüĢ ise, müdafiin hem tanıklıktan çekinebilecek bir kiĢi olması hem de TCK md. 135 ile benzer yönlerinin olmasıyla birlikte CMK m.136‟nın da düzenlemede yer alması gerektiğini savunmuĢtur. Bunun nedeni ise iki gerekçeye dayandırılmıĢtır;
1) CMK‟nın 135. maddesi sadece iletiĢimin kayda alınmasını yasaklamaktadır. Oysa CMK md. 136‟da yasak sadece kayda alınma ile sınırlanmamıĢ bütün iletiĢimin denetlenmesi iĢlemlerini de bünyesine almıĢtır.
2) CMK m. 136‟da müdafiin bürosu, konutu, yerleĢim yerindeki telekomünikasyon araçları gibi mekan baz alınarak bir sınırlama getirilmiĢtir. Oysa CMK md. 135 de kayda alma açısından böyle bir mekân sınırlaması yer almamakta bu alanlar haricinde de yasak devam etmektedir.199
Avukatın ya da müdafiin hiçbir Ģekilde dinlenilemeyeceğini söylemek doğru bir ifade olmaz. Çünkü Ģüpheli, sanık ya da suça iĢtirak edenlerden kiĢilerden birisi müdafii olması halinde pek tabiidir ki müdafiinde iletiĢimi tespit edilebilir, dinlenebilir ve kayda alınabilir. Kanunkoyucu bunu engelleyen bir düzenleme öngörmemiĢtir200
.
CMK md. 149 ve md. 154 birlikte değerlendirildiğinde müdafiin Ģüpheli veya sanıkla görüĢme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemeyecek ve kısıtlanamayacaktır. Aynı zamanda vekâletname olmaksızın müdafii Ģüpheli ve sanıkla her zaman baĢkalarının duyamayacağı bir ortamda görüĢebilecek, aralarındaki yazıĢmalar denetime tabi olamayacaktır.
197 ÜNVER/ HAKERĠ, s. 433. 198
ÖZTÜRK, Bahri-ERDEM, M. Ruhan, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006, s. 608.
199 ġAHĠN, s. 272.
Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi, Kopp-İsviçre davasında bu konuyla ilgili bir karar vermiĢtir. Bu karar daha önce açıklandığı için atıf yapmakla yetniyoruz201
.
CMK md. 136‟da belirtilen hüküm müdafiler için yeterli güvenceyi sağlamamaktadır. Zira Ģüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafiin bürosu, konutu ve yerleĢim yerindeki telekomünikasyon araçlarıyla yaptığı iletiĢimi dinlenemeyecek, kayıt altına alınamayacak, tespit edilemeyecektir. Ayrıca günümüzün vazgeçilmez teknolojik aygıtı olan mobil telefonların dinlenmesi hakkında bir düzenleme bulunmamaktadır. Müdafi açısından bu yasaklılık bürosu, konutu ve iĢyeri açısından getirilen bir yasaklılıktır ve bu yerler dıĢında telekomünikasyon araçlarıyla yapılan iletiĢimi denetlenecektir. Müdafiin bürosundaki, konutundaki ve iĢyerindeki mobil
telefonla yapmıĢ olduğu iletiĢim tespit edilebilecek, kaydedilebilecek ve
değerlendirilebilecektir. Müdafiin mobil telefonuyla da olsa yapmıĢ olduğu görüĢmelerin tespiti, kaydı ve değerlendirilmesi ancak Ģüpheli veya sanığa isnat olunan suç hakkında olmalıdır. Müdafii için gerekli korumayı sağlamadığı, unutulan ya da düĢünülmeden hazırlanan bir madde olduğu ve eksikliğin giderilmesi için tekrar düzenlenmesi gerektiğini savunan yazarlar bulunmaktadır202
.
Kanaatimizce CMK md. 136 da mekân göz önüne alınarak bir sınırlama getirilmesi yerinde olmuĢtur. Bu maddeye düzenlemede yer verilmeseydi bile CMK md. 149-154 ve 135/2 değerlendirildiğinde de yine Ģüpheli ve sanıkla müdafiin aralarındaki iletiĢimi denetlenemeyeceği sonucunu çıkarmak mümkün olacaktı.
DanıĢtay‟da açılan bir davada 14.2.2007 tarih ve 26434 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Denetlenmesi, Gizli SoruĢturmacı ve Teknik Araçlarla Ġzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına ĠliĢkin Yönetmeliğin, 7. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesinin, aynı maddenin 5. fıkrasındaki “...suç Ģüphelisi olmayan...” ibaresinin ve bazı maddelerin yürütülmesinin durdurulması talep edilmiĢtir. DanıĢtay , “yönetmeliğin 7. maddesinin 5. fıkrasında “ġüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla suç Ģüphelisi olmayan müdafiin bürosu, konutu ve yerleĢim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci madde hükmü uygulanamaz” ifadelerine yer verilmektedir” Ģeklindeki hükmün yürütmesini durdurmuĢtur. Gerekçe olarak da; 5271 sayılı Kanun'un 136. maddesinin 1. fıkrasında, her hangi bir istisnaya yer verilmeksizin, Ģüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafiin bürosu, konutu ve yerleĢim
201
Bkz, Kopp Davası, s. 23.
yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, 135 inci madde hükmünün uygulanmayacağı açıkça belirtilmiĢtir. Buna karĢılık, Yönetmeliğin 7. maddesinin 5. fıkrasındaki düzenlemeye anılan Yasa hükmünde yer almayan “suç Ģüphelisi olmayan” ibaresi eklenmek suretiyle, sanığa yüklenen suçun Ģüphelisi olması durumunda müdafi hakkında da “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Denetlenmesi ĠletiĢimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” tedbiri uygulanabilecektir. Bu durumda, Yasa hükmündeki kesin yasağa rağmen, 5271 sayılı Yasanın 135. maddesindeki tedbirin, belirli durumlarda müdafiiler hakkında da uygulanması cihetine gidilecektir. Bu haliyle tedbirin uygulama alanını geniĢleten “suç Ģüphelisi olmayan” ibaresinin anılan Yasanın 136. maddesine uygun düĢmediğine dayandırılmıĢtır203.