Ceza muhakemesi Kanunu‟nun 135. Maddesinde denetimi özel usule tabi kiĢilerin iletiĢiminin denetlenmesi ile ilgili bir hüküm bulunmamaktadır.
1. Hâkimler ve Savcılar
Hâkimler ve Savcılarla ilgili olarak, iletiĢimin denetlenmesini düzenleyen maddelerde bir hüküm bulunmamaktadır.2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu‟nun 93. maddesinde “Hakim ve savcıların kişisel suçları hakkında soruşturma, ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet başsavcısına ve son soruşturma o yer ağır ceza mahkemesine aittir” hükmüne yer
verilmiĢtir. Burada hâkimlerin ve savcıların soruĢturmasının izne tabi olmadığı görülmektedir. Ağır ceza halini gerektiren suçüstü hallerinde de Adalet bakanlığına bildirim aranmıĢtır. Buna karĢılık 2802 sayılı Kanunun 82. maddesi ile hâkim ve savcıların görevden doğan veya görev sırasında iĢlenen suçları, sıfat ve görevleri gereğine uymayan tutum ve davranıĢları nedeniyle, haklarında inceleme ve soruĢturma yapılması Adalet Bakanlığının iznine tabi kılınmıĢtır. Adalet Bakanı inceleme ve soruĢturmayı, adalet müfettiĢleri veya hakkında soruĢturma yapılacak olandan daha kıdemli hakim veya savcı eliyle yaptırmaktadır (2802 sayılı Kanun md.82).
Hâkim ve savcıların iletiĢimin denetlenmesi hususunda ikili bir ayrıma gidilmesi gerekmektedir. Ġlk olarak hâkim ve savcının iĢlemiĢ olduğu suçun kiĢisel bir suç mu yoksa
görev sebebiyle iĢlenmiĢ olan bir suç mu olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir. Ġkinci olarak ta görev nedeniyle iĢlenmiĢ olan bir suç olduğu ortaya çıkarsa Adalet Bakanının iznine baĢvurulması gerekmektedir. Dolayısıyla hâkim ve savcılar hakkında da Ģartları oluĢtuğu takdirde telekomünikasyon yoluyla iletiĢimin denetlenmesi tedbirine baĢvurulabilecektir204
. 2802 sayılı kanun md.82 de Adalet Bakanı inceleme ve
soruĢturmayı, adalet müfettiĢleri eliyle yaptırabileceği düzenlenmiĢtir, CMK md. 135‟teki Ģartlar oluĢmuĢsa Ģayet adalet müfettiĢleri ya da soruĢturma ile görevlendirilen hâkim ve savcılar iletiĢimin denetlenmesi tedbirine gereksinim duyarlarsa yetkili hâkimden bu tedbir için karar isteyebileceklerdir205
.
2. Avukatlar
Avukatların iĢlemiĢ oldukları suçlar bakımından kiĢisel nitelikli olanlar hakkında genel hükümler uygulanarak sorun çözülecektir. Dolayısıyla iletiĢimin denetlenmesi tedbirinin avukatlar açısından farklı bir özellik gösterdiği söylenemeyecektir206
.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu madde 61‟de ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü halinde soruĢturmanın Cumhuriyet savcısı tarafından genel hükümlere göre yapılacağı düzenlenmektedir. Burada da Ģartlar oluĢmuĢsa iletiĢimin denetlenmesi tedbiri aynen uygulanabilecektir. Ancak avukatların avukatlık görevleri veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden dolayı iĢledikleri suçlardan dolayı soruĢturma yapılması Adalet Bakanlığının iznine bağlı tutulmuĢtur (Av. Kanunu md.58) . Bu suçlara iliĢkin olarak Adalet Bakanlığınca soruĢturma izni verildiği takdirde ve Ģartları oluĢtuğu takdirde telekomünikasyon yoluyla iletiĢimin denetlenmesi tedbirine ve diğer koruma tedbirlerine baĢvurulabilecektir207
.
Avukatların, Ģüpheli ya da sanığın vekilliğini yaptığı durumlarda yani müdafii olduğu durumlarda CMK md.136‟nın uygulanması söz konusu olacaktır. Ancak müdafii bizzat Ģüpheli veya sanık statüsünde ise CMK md. 135 uygulanacaktır. Avukatlar aynı
204 GÜMÜġAY, Mert, Türk Hukukunda Adli Ve Önleme Amaçlı Telekomünikasyon
Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Denetlenmesi, YayımlanmamıĢ Doktora Tezi, Ġstanbul 2009, s. 121.
205
KAYMAZ, s. 201.
206
KAYMAZ, s. 203.
zamanda tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan kiĢiler arasında yer aldığı için bu durumlarda CMK md. 135/2‟nin uygulanması yoluna gidilecektir208
3. Milletvekilleri
1982 Anayasasının 83. maddesinde “Meclisin kararı olmadıkça milletvekillerinin tutulamayacağı, sorguya çekilemeyeceği, tutuklanamayacağı ve yargılanamayacağı” düzenlenmektedir. Bu madde baz alındığında yasama dokunulmazlığının telefon dinlemelerini kapsamadığı, diğer bir deyiĢle Anayasanın milletvekillerinin telefonlarının dinlenmesine bir yasak getirmediği söylenebilir. Buna karĢılık bazı ülkeler, milletvekillerinin telefonlarının dinlenemeyeceğini, bunun yasama dokunulmazlığı kapsamında olduğunu kabul etmiĢlerdir209
.
Anayasanın 83. maddesi analiz edildiğinde meclis kararı olmadığı sürece yapılamayacak olanlar tutulma, sorguya çekilme, tutuklanma ve yargılanma iĢlemleridir. Dolayısıyla soruĢturma baĢlatılmasına, delil elde etmek amacıyla milletvekilinin özgürlüğünü kısıtlamayan bazı koruma tedbirlerine baĢvurulmasına engel bir durum bulunmamaktadır. Bunun aksi bir görüĢ benimsenirse yasama dokunulmazlığı geniĢlemiĢ olacak ve milletvekili seçilmesinden önce izleme, dinleme gibi yollarla soruĢturma
baĢlatılmıĢsa, seçimden sonra bu deliller toplanamayacak milletvekilliğinin sona ermesine bırakılacak bu da delil toplanmasını güçleĢtirecektir. Dolayısıyla dokunulmazlığı kaldırılmıĢ olsun veya olmasın bir milletvekili de CMK md. 135‟teki Ģartlar oluĢmuĢsa dinlenilebilmelidir210. Bu görüĢün aksini savunan Kaymaz‟a göre Meclis kararı olmaksızın iletiĢimin denetlenmesi tedbirinin uygulanması mümkün değildir. Gerekçesini de 83. maddenin bir bütün olarak ele alınması ve getirilmek istenen korumanın amacının gözetilmesinin gerektiğine dayandırmıĢtır. Bu karıĢıklığın giderilmesi için maddenin tekrar düzeltilmesi gerektiğini belirtmiĢtir211
.
Kanaatimizce kanun metninin lafzi yorumu yapıldığında milletvekilinin iletiĢiminin denetlenmesinin mümkün olduğu sonucuna varmak olanaklıdır. ġartlar oluĢmuĢsa CMK
208 Bkz. Tanıklıktan Çekinme Hakkına Sahip Olanlar Ġle ĠletiĢimin Denetlenmesi Yasağı (CMK md.135/2),
s. 69.
209ERGÜL,Ozan,YargıdanTelefonDinlemeyeYeniBirYorum,http://www.yasayananayasa.ankara.edu.tr/doku
manlar/analizler/telefon_dinleme.pdf EriĢim Tarihi, 24.03.2010.
210
ERGÜL, s. 3.
md.135 uygulanmalı, bu tedbirin yasama dokunulmazlığı kapsamı içerisinde değerlendirilmemesi gerektiğini ifade etmek isteriz.
4. Yargıtay Üyeleri
Yüksek mahkeme üyeleri ile ilgili olarak burada hâkimler ve savcılar kısmında yaptığımız açıklamalardaki gibi kiĢisel suçlar ve görev suçları Ģeklinde bir ayrımın yapılmadığını görmekteyiz. 2797 sayılı Yargıtay Kanunu md. 46 da “Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı vekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı haklarında soruşturma yapılabilmesi Birinci Başkanlık Kurulunun kararına bağlıdır”denilmiĢtir. Dolayısıyla iletiĢimin denetlenmesi tedbirinin yukarda sayılan
Yargıtay üyeleri hakkında uygulanabilmesi için Birinci BaĢkanlık Kurulu‟nun soruĢturma için izin vermesi gerekmektedir. Aksi takdirde bu tedbirin uygulanmayacağı aĢikârdır212
.
Ancak ağır cezayı gerektiren suçüstü halinde Yüksek Mahkeme üyeleri hakkında soruĢturma genel hükümlere göre yürütüleceğinden Ģartların oluĢması koĢuluyla, CMK‟nın md. 135. maddesi uygulanmak suretiyle telekomünikasyon yoluyla iletiĢimin denetlenmesi tedbirine baĢvurulabilecektir213.