Anayasamızda, kanuna aykırı olarak elde edilmiĢ bulguların, delil olarak kabul edilemeyeceği düzenleme altına alınmıĢtır (1982 Anayasası md. 38). Hukuka aykırı Ģekilde elde edilen delillerin değerlendirilmesi konusunda CMUK md. 254/2‟de kovuĢturma makamlarının hukuka aykırı Ģekilde elde ettikleri delillerin hükme esas alınmayacağını belirtilmekteydi258. AĠHM‟in, Schenk kararı, hukuka aykırı elde edilen delilin yargılamada değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususunu da içeren önemli bir karardır. Daha önce değinildiği için sadece gönderme yapmakla yetiniyoruz259
.
4422 sayılı mülga ÇASÖMK‟da ve CMUK‟ta iletiĢimin denetlenmesi tedbirinin uygulandığı sırada tesadüfen elde edilen delilin, açılacak olan yeni soruĢturmada delil olarak kullanılıp kullanılamayacağı konusu düzenlenmemiĢti. CMK tasarısında ise sadece arama ve elkoymaya iliĢkin 104. maddede belirtilen geçici elkoyma düzenlenmekteydi. “Arama sonunda yapılmakta olan soruĢturmayla ilgisi olmayan ve ancak, diğer bir suçun iĢlendiği Ģüphesini uyandırabilecek eĢya bulunursa, bunlara geçici olarak el konulur ve durum Cumhuriyet savcılığına bildirilir” Ģeklinde bir düzenleme bulunmaktaydı. Türkiye Barolar Birliği‟nin sunmuĢ olduğu öneri ise telefon dinlemesi sırasında tesadüfen elde edilmiĢ deliller varsa bunların delil olarak yargılamada kullanılabilmesi ancak ve ancak telefon dinlenmesine iliĢkin Ģartların mevcut olmasına bağlı tutulsun denilmiĢtir. Bakanlık Komisyonu “tesadüfen elde edilen deliller konusu, özellikle delil yasakları bakımından çok
önemlidir; bu nedenle esaslı bir şekilde düzenlenmesi gerekir” Ģeklindeki gerekçesiyle
CMK da ayrıntılı bir düzenleme oluĢtursun demiĢti260 .
Yeni CMK md. 138/2 ile bu hususun düzenleme altına alındığını görmekteyiz. Buna göre telekomünikasyon yoluyla yapılan iletiĢimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta
C.Başsavcılığının istem yazıları ile bu yazılara dayanılarak verilen iletişimin dinlenmesi kararlarının asılları ya da yöntemince onaylanmış fotokopi yada suretleri getirtilmeden bunlara dayanılarak derlenen dinleme kayıtlarının değerlendirilmesi bu kayıtlara kanıt değeri yüklenerek sübuta yada ademi sübuta dayanak tutulması aynı şekilde sair onaysız fotokopi belgelerin kanıt sayılıp sayılmayacağının değerlendirme konusu yapılması hukuken olanaklı olmadığından bozulmasına karar verilmiştir.
YCGK, E. 2008/8-49K. 2008/ 219 T. 14.10.2008.
258
BAYRAM, Levent, Adli Bilimlerde Ses ve KonuĢma Ġncelemeleri, Ankara 2008, s. 160.
259
Bkz, Schenk-Ġsviçre Davası, s. 26
olan soruĢturma veya kovuĢturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan 18 adet suçtan birisinin iĢlendiği Ģüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse, bu delil muhafaza altına alınacak ve durum derhal Cumhuriyet savcılığına bildirilecektir. Örneğin, hukuka uygun olarak iletiĢimin denetlenmesi tedbiri uygulanan A ile B‟nin elektronik posta ile haberleĢtikleri esnada A‟nın polis memuru K‟nın, Ģüpheli C‟ye iĢkence yaptığını belirten e-postayı tesadüfen elde edilen bir delil niteliğinde kabul edilecek ve muhafaza altına alınarak Cumhuriyet savcılığına derhal bilgi verilecektir.
Bu bağlamda, yürürlükte olan soruĢturma ve kovuĢturmayla ilgisi olmayan ancak tesadüfen elde edilen delilin yargılama hukukunda kullanılabilmesi için üç Ģartın bir arada bulunması gerekmektedir 261
;
1) Tesadüfen elde edilen delile usulüne uygun olarak yapılan iletiĢimin denetlenmesi tedbiri sırasında ulaĢılmıĢ olması gerekmektedir.
2) UlaĢılan delilin yapılmakta olan soruĢturma ve kovuĢturma konusu ile ilgili olmaması gerekmektedir.
3) Tesadüfen elde edilen delil, CMK md. 135‟te liste halinde sayılan 18 adet suçtan birisinin iĢlendiği Ģüphesini uyandırabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Yukarıda belirtilen bu üç Ģart sayesinde, denetleme sırasındaki her türlü delil muhafaza altına alınamayacaktır. Delilin katalogdaki suçlardan birisine gireceği Ģüphesi varsa delil muhafaza altına alınacak aksi takdirde derhal yok edilecektir. Katalog suçlar haricinde elde edilen bilgiler yok edilmeyip delil olarak değerlendirildiği takdirde, iletiĢimin denetlenmesi tedbirinin uygulanmasının mümkün olmadığı suçlar içinde dolaylı yoldan iletiĢimin denetlenmesi tedbirinin uygulanması gibi hukukun tasvip edemeyeceği bir sonuçla karĢı karĢıya kalınacaktır262
.
Tesadüfen elde edilen delil konusunda, elde edilmiĢ olan delilin arama ve elkoymaya iliĢkin koruma tedbirleri sırasında mı elde edildiği, yoksa telekomünikasyon yoluyla yapılan iletiĢimin denetlenmesi sırasında mı elde edildiği hususu önem arz eden diğer bir husustur. Eğer arama ve elkoyma tedbirinin uygulanması esnasında böyle bir bulgu elde edilmiĢse bu deliller sınırsız olarak kullanılabilecektir. Ancak telekomünikasyon yoluyla yapılan iletiĢimin denetlenmesi sırasında elde edilmiĢse sınırsız bir kullanım söz konusu olmayacaktır. Ancak katalogda belirtilen suçlardan biri ile ilgili
261
ÖZBEK, CMK, s. 583.
olarak tesadüfen elde edildiği takdirde kullanılabilecektir263
. Yargıtay‟ın 13.06.2006 yılında vermiĢ olduğu kararda bu doğrultuda olmuĢtur264
.
Doktrindeki birtakım yazarlar, iletiĢimin dinlenilmesi sırasında dinleme kararına konu olan suç dıĢında, baĢka suç iĢlediğinin öğrenilmesi durumunda bu suçun soruĢturulması ve kovuĢturulması için katalogda sayılan suçlarla bağlı olmasına gerek bulunmadan bu bilgilerin kullanılabilmesi gerektiğini ileri sürmüĢlerdir. Bir baĢka deyiĢle Ģüphelinin iĢlemiĢ olduğu diğer suç için CMK madde 135‟te sayılan katalog suçlardan birisinin olmasına ihtiyaç duyulmadan elde edilen kayıtların hukuka aykırı delil sayılmayarak, soruĢturma ve kovuĢturma aĢamalarında Ģüphe kavramının oluĢmasında kullanılabileceğini ve bazı koruma tedbirleri için ihbar niteliği taĢıyabileceğini söylemiĢlerdir. Tesadüfen elde edilen ama katalog dıĢında kalan bir suçtan elde edilen delil baĢlangıç Ģüphesi ve makul Ģüphe yönünden değerlendirmeye esas alınabilmeli ve kovuĢturmada asıl delillerle birlikte destekleyici rol oynayabilmelidir demiĢlerdir265
.
Bunun aksini savunan yazarlarda bulunmaktadır. Öztürk /Erdem‟e göre, tesadüf sonucu ulaĢılan bu bilgilerle katalogda sayılan suçlar dıĢında kalan suçların gün yüzüne çıkarılması için delil olarak kullanılacağı ve bu bilgilerin diğer suçlar için baĢlangıç Ģüphesine temel teĢkil edeceği anlayıĢına karĢı çıkmaktadır. Böyle bir düĢüncenin kabul edilmesinin tedbirin belirli ağırlıktaki suçlarla sınırlı olması kuralı konmasındaki amaçla bağdaĢmayacağını ileri sürmüĢlerdir. Bu Ģekilde hareket edildiğinde, katalogda sayılan suçların dıĢında tedbirin uygulanması mümkün olmayan bir suçun aydınlatılması için uydurma bir soruĢturma baĢlatılacak ve tedbirin kötüye kullanılmasına neden olacaktır. Dolayısıyla tesadüf sonucu elde edilen bu bilgilerin, CMK md. 135/6 dıĢında kalan suçlar için baĢlangıç Ģüphesine dahi esas teĢkil etmemesi ve bu bilgilerin yok edilmesi gerektiği ileri sürülmüĢtür266
.
Yine Yargıtay‟ın 2007 yılında vermiĢ olduğu kararda, telekomünikasyon yoluyla iletiĢimin tespiti kararın avukat Ç.‟ye ait cep telefonu için alındığı, sanık hakkında verilmiĢ herhangi bir iletiĢimin dinlenmesi kararının bulunmadığı belirtilmiĢtir. Sanığa ait olan iletiĢimin tespiti tutanakları, tesadüfen elde edilmiĢ kanıt niteliğinde olduğu söylenmiĢtir. Bu konuĢmalarda tesadüfen elde edildiği kabul edilen suç kanıtının değerlendirilebilmesi
263 ÜNVER/ HAKERĠ, 3. Baskı, s. 436.
264
Yargıtay CGK, E. 2006/4-122 K. 2006/162 T. 13.6.2006.
265 ġEN, s. 145.
için 4422 sayılı Yasada herhangi bir hüküm yer almadığı da belirtilmiĢtir. ĠletiĢimin tespitine iliĢkin bu tutanakların yasa dıĢı elde edilmiĢ kanıt niteliğinde olduğu da belirtilmiĢtir. Ayrıca 5271 sayılı CMY‟nın 138. maddesine göre bu tutanağa yasal bir kanıt değeri verilmesinin olanaksız olduğu söylenmiĢtir. Tesadüfen elde edilen kanıt üzerine, ilk görüĢmenin tespitinden sonra değil, bütün görüĢmeler kayıt edildikten sonra durum C.Savcısına bildirilmiĢ ve sanık hakkında herhangi bir iletiĢimin tespiti kararı olmaksızın tespit yapılmıĢtır. Bundan dolayı bu tutanaklar yasa dıĢı elde edilmiĢ kanıt niteliğinde olduğu belirtilmiĢtir. Yasa dıĢı elde edilen bir kanıtın ise soruĢturma ve kovuĢturma aĢamalarında kullanılmasına olanak bulunmadığı, bu itibarla da söz konusu tutanakların yasa dıĢı olarak elde edilmiĢ kanıt niteliğinde olduğu kararda belirtilmiĢtir267.Yargıtay‟ın 2008 yılında vermiĢ olduğu bir kararda tesadüfen elde edilen delillere ve dinlemenin yasal olup olmadığına iliĢkindir268
.
Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 2009 yılında vermiĢ olduğu kararda da kasten öldürme suçundan dolayı sanık A.‟ya ait olan iletiĢimin tespiti tutanakları tesadüfen elde
267 YCGK, E.2007/5-23,K.2007/167 03.07.2007.
268“….Dava konusu olayda, 4422 sayılı Kanun kapsamında yürütülen soruşturma sırasında, Ahmedi
Bünyamin Kaya için usulüne uygun şekilde dinleme kararı alınmıştır. Adı geçenin telefonunun dinlenmesi sırasında, dosyamızın sanığı Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesi Üyesi Abbas Yıldız ile yapılan telefon görüşmeleri, kanuna aykırı delil niteliğinde olmayıp, tesadüfen elde edilen delil niteliğindedir ( CMK.nun 138/2. maddesi ). İletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma ile ilgisi olmayan, ancak CMK.nun 135/6. maddesinde sayılan ( katalog ) suçlar kapsamında kalan bir suçla ilgili kayıt alınmıştır. Elde edilen bilgiler, ihbar kabul edilerek soruşturma yapılabilecektir. Zira hakim kararı ile kişinin özel alanına girildiğinden, haksız ve keyfi değil, yasaya uygun bir müdahale söz konusudur. Yasanın bu düzenlemesi karşısında, dinlenmesine karar verilen kişilerle sınırlı delil elde edilebileceği ve kullanılabileceği düşüncesi kabul edilemez. Bir hakim tarafından karar verildiği için dinleme tamamen yasaldır. Resmi olarak kendisi dinlenmeyen bir kişinin söyledikleri, hatta bir suç itirafı delil olarak kullanılabilir. Önemli olan delil araştırmasındaki doğruluktur ve bunların kötüye kullanılmamasıdır. Telefon görüşmeleri, özel yaşam ve haberleşme özgürlüğü kapsamında bulunmaktadır. AİHM, telefon görüşmelerinin dinlenmesi önlemini, AİHS'nin 8/1. maddesi uyarınca, başvurucuya sağlanan hakkın kullanımına kamu otoritesinin bir müdahalesi olarak değerlendirmektedir. Bu müdahale, belli sebeplerle, ancak kanuni dayanağı olduğu sürece, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uyularak söz konusu olabilir ( Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 13, 22 ve AİHS'nin 8. maddeleri ). Sözünü ettiğimiz normlarda, haberleşme özgürlüğünün sınırlama sebepleri tahdidi olarak sayılmış, bunlar arasında milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi de öngörülmüştür. Bu sebeplerle, kamu makamlarınca haberleşmenin denetimi mümkündür. Telefon dinleme kararı etkisini, suçla ilgili olsun olmasın hem konuşan taraflar hem de üçüncü kişiler üzerinde gösterir. Karar, iletişimi dinlenen şüpheli kadar suç ortaklarını ve suça yardım edenleri de kapsar ve onlar yönünden de hukuka uygun bir dinleme kararıdır. Günümüzdeki sosyal ve ekonomik gelişme ve değişimler karşısında, özel bir önem kazanan ve toplum güvenliğini tehdit eden, büyük bir kısmı uluslararası boyutlarda olan terör, çıkar amaçlı ve yolsuzluk suçları ve suçlularla mücadelede, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi çok önem kazanmakta ve toplum ( kamu ) yararı öne çıkmaktadır. YCGK, E.2007/5-101,K.2008/3 .22.01.2008.
edilmiĢ delil niteliğinde olduğu kabul edilmiĢtir. Ayrıca sanık A. hakkında iletiĢimin denetlenmesine dair bir hâkim kararı bulunmadığından dolayı, delillerin dayandırıldığı iletiĢimin tespiti tutanaklarının yasa dıĢı elde edilmiĢ delil niteliğinde olduğuna karar verilmiĢtir269
.
Kamu adına soruĢturma ve kovuĢturmayı gerektiren bir suçun iĢlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunmayı ihmal eden veya bu hususta gecikme gösteren kamu görevlisi “kamu görevlisinin suçu bildirmeme” suçunu iĢlemiĢ olacaktır(YTCK md. 279). Binaenaleyh, iletiĢimin denetlenmesi sırasında tesadüfen katalog suçlarla ilgisi olmasa ve baĢka sebepler kullanılmayacak dahi olsa bir suçun oluĢtuğunu öğrenmiĢ olması, kamu görevlisinin suçu bildirme zorunluluğunu engellemeyecektir. Aksi takdirde kendisi suç iĢlemiĢ olacaktır270.Mevcut düzenlemeler göz
önüne alındığında, CMK‟nın 138/2. maddesindeki düzenlemenin, TCK‟nın 279. maddesi bakımından özel bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilebileceği ileri sürülmektedir271
.
Belirtilmesi gereken diğer bir mesele, hukuka aykırı bir telefon dinleme gerçekleĢtirilip bunun sonucunda Ģüpheli veya sanığın lehine olan hususların tespit edilmesi halinde bu delillerin soruĢturma ve kovuĢturma aĢamasında kullanılıp kullanılamayacağı noktasındadır. ġen‟e göre hukuka aykırı da olsa Ģüpheli veya sanığın lehine olabilecek tespit ve deliller yok edilmemeli, soruĢturma ve kovuĢturma da kullanılmalıdır. Gerekçe olarak da, gerçekte masum olan veya sadece kendisiyle ilgili
269 “. …Bu dinleme kararı doğrultusunda, olay günü olan 19.08.2004 ve bir gün sonrası 20.08.2004 tarihleri
arasında 2 kez tanık Nurettin’in sanığı cep telefonundan araması sırasında olayla ilgili görüşmeler tespit edilmiştir. Sanığa ait olan iletişimin tespiti tutanakları tesadüfen elde edilmiş delil niteliğindedir. 4422 Sayılı Kanun, tesadüfen elde edilmiş delillerle ilgili bir düzenleme getirmediği gibi, 5271 Sayılı CMK’nun 138. maddesi de sözkonusu iletişimin tespiti tutanaklarına yasal bir delil niteliği kazandırmamaktadır. Zira, tesadüfen 19.08.2004 tarihinde tespit edilen ilk görüşmeden sonra bu durum Cumhuriyet Savcısına bildirilmemiş, davayı gören mahkemenin 11.02.2005 tarihli yazısı ile istenen tespit tutanakları, iletişimin tespiti kararını veren Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.03.2005 tarih ve 2005/81 numaralı yazısı ile gönderilmiş, dosyaya da 07.04.2005 tarihinde girmiştir. Sanık hakkında iletişimin tespiti kararı da bulunmadığından, hükme dayanak yapılan iletişimin tespiti tutanaklarının yasa dışı elde edilmiş delil niteliğinde olduğu, yasa dışı elde edilmiş delillerle, mahkûmiyet yönünde hüküm kurulamadığı, dosya içeriğine ve oluşa göre, sanık hakkında elde edilen başka delillerin de maktulü öldürmesi için diğer sanık Alp’i azmettirdiğini ya da fe’ran katıldığını kabule ve mahkûmiyete yeter nitelik ve derecede bulunmadığı gözetilmeden, sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. (Y.1. CD.E.2007/8783, K.2009/437, 06.02.2009)
270
ÜNVER/ HAKERĠ, 3. Baskı, s. 440.
Ģüphe bulunan ve bu Ģüphenin ortadan kaldırılamaması nedeniyle kiĢinin haksız yere ceza almaması gerektiğini ileri sürmüĢtür. Hatta Ģüpheli veya sanığın lehine olduğu tespit edilen delillerin yok edilmesinin TCK md. 281‟de düzenlenen “suç delillerini yok etme, gizleme veya değiĢtirme” suçuna vücut vereceği buradaki Ģartların oluĢmadığında da görevi kötüye kullanma suçunun oluĢacağı kanaatindedir272
.
C. ĠletiĢimin Denetlenmesi Sonucu Elde Edilen Hukuka Aykırı Delilin Uzak