1. İletişimin Denetlenmesine İlişkin Verileri Yok Etme Yükümlülüğü
Ceza Muhakemesi Kanunu‟nda verilerin yok edilmesiyle ilgili düzenleme bulunmaktadır. Ayrıca Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Denetlenmesi, Gizli SoruĢturmacı Ve Teknik Araçlarla Ġzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına ĠliĢkin Yönetmelik md.13/1 de de bu husus düzenlenmiĢtir.
Ġlk olarak, tedbir kararının uygulanması sırasında Ģüpheli hakkında kovuĢturmaya yer olmadığı kararı verilecek ya da gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararın hâkim tarafından onaylanmaması gerekecektir.
Ġkinci olarak, tedbirin uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl son verilecektir. Üçüncü olarak da durum Telekomünikasyon Ġdaresi BaĢkanlığı‟na bildirilecektir. Bu durumda yapılan tespit veya dinlemeye iliĢkin kayıtlar, Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç 10 gün içinde yok edilecek ve durum Ġmha Tutanağına kaydedilecektir. ġüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kiĢilerle arasındaki iletiĢimin tespiti veya kaydı gerçekleĢmiĢse bu kayıtlarında 10 gün içinde yok edilmesi gerekecektir. Bu iĢlemleri yapma görevi Cumhuriyet savcısı ile kolluğa verilmiĢtir221
. Cumhuriyet savcısı ya da kolluk tarafından bu verilerin yok edilmemesi durumunda ne gibi bir yaptırımla karĢılanılacağını Türk Ceza Kanunu‟nun 138. maddesi düzenlemiĢ bulunmaktadır. Söz konusu maddede kanunların belirlemiĢ olduğu sürelerin geçmiĢ olmasına karĢın verileri sistem içinde yok etmekle yükümlü olanların görevlerini yerine getirmedikleri takdirde hapis cezası verileceği belirtilmektedir.
Maddede geçen sistem ve veri kavramlarını irdelememiz konunun anlaĢılması için yerinde olacaktır. Sistem deyiminden, verileri otomatik olarak kaydeden bir bilgisayar sisteminden ziyade bilgisayar ve veri kaydetmeye yarayan cd, disket, taĢınabilir bellek, mobil telefon gibi veri depolamaya yarayan her türlü aracın anlaĢılması gerekmektedir. Söz konusu tedbir açısından değerlendirildiğinde veriden anlaĢılması gerekenin
221
MERAN, Necati: Adli ve Önleme Amaçlı ĠletiĢimin Denetlenmesi (Telefon Dinleme - Sms - Mms - E- Mail Ġzleme) Gizli SoruĢturmacı Teknik Takip, Adalet Yayınevi, Ankara 2009, s. 152-153.
telekomünikasyon yoluyla yapılan iletiĢimin denetlenmesi kayıtları ve sinyal bilgileri olduğu söylenebilir222
.
KarĢılaĢtırmalı hukuka baktığımızda, hemen hemen birçok ülkede dinleme sonucunda elde edilen bilgileri içeren kayıtların yok edilmesine iliĢkin hükümler bulunmaktadır. Bu yok etme iĢlemi Ġsviçre‟de yargılamanın sonunda yapılmakta, Hollanda, Portekiz gibi bazı ülkelerde, elde edilen delillerin yargılamada kullanılamayacağının kesinleĢmesinden sonraki mümkün olan en kısa zamanda yok etme iĢlemi gerçekleĢtirilmelidir. ABD‟ye baktığımızda ise bu türden yok etme iĢlemleri en erken 10 yıl sonra gerçekleĢtirilmekte ve buda hâkim kararına istinaden yapılmaktadır223
.
2. İletişimin Denetlenmesine İlişkin Verilerin Yok Edilmemesi Halinde Söz Konusu Olabilecek Suçlar
a) KiĢisel Verilerin Kaydedilmesi Suçu
KiĢisel verilerle ilgili kanuni düzenlemeler henüz yapılmamıĢtır. Bu konu henüz tasarı aĢamasındadır. KiĢisel verilerin korunması kanun tasarısı 41 maddeden oluĢmaktadır. Tasarı da kanunla verilen görevleri yapmak üzere tüzelkiĢiliği haiz, idarî ve malî özerkliğe sahip KiĢisel Verileri Koruma Kurumu‟nun kurulacağı ve baĢkanın da KiĢisel Verileri Koruma BaĢkanı olacağı öngörülmektedir. Tasarıda kiĢisel veriyi aktarmayı isteyen gerçek ve tüzel kiĢilerin belirli bir olayda kanundan doğan bir görevini yerine getirmesi bu bilgiye ihtiyaç duyması halleri ile hukuka uygunluk nedeninin bulunması durumlarında üçüncü kiĢilere bu verileri aktarabilmesi mümkün gözükmektedir. Bunun haricinde üçüncü kiĢilere bu veriler aktarılamayacaktır224. Ayrıca, millî güvenliğin ve millî savunmanın sağlanması, suçun önlenmesi veya soruĢturulması amacıyla yapılan istihbari faaliyetlerle ilgili olarak, kanundan doğan bir görevin yerine getirilmesi için gerekli olması hâlinde de kamu kurum ve kuruluĢlarınca kiĢisel verilerin ilgili kamu kurum ve kuruluĢlarına aktarılabileceği de düzenlenmektedir.
Tasarının üçüncü maddesi kiĢisel veriyi tanımlamaktadır. Buna göre; kiĢisel veri, belirli veya kimliği belirlenebilir bir kiĢiye iliĢkin bütün bilgileri ifade etmektedir.765
222 MERAN, Adli ve Önleme Amaçlı, s. 154. 223
GÖKCEN, Ahmet, Ceza Muhakemesi Hukukunda Basit Elkoyma ve Postada Elkoyma, Ankara-1994, s. 202.
224
KiĢisel Verileri Koruma Kanunu Tasarısı, http://www2.tbmm.gov.tr/d23/1/1-0576.pdf EriĢim Tarihi, 28.03.2010.
sayılı Türk Ceza Kanunu‟nda böyle bir düzenleme bulunmamaktaydı. Mekanik ve elektronik vasıta tekniğindeki geliĢmelere paralel olarak özel hayata müdahalelerde de artıĢ olmaktadır. Dolayısıyla Kanunkoyucu, ETCK‟da bulunmayan bir suç tipi düzenleme düzenleme gereğini duymuĢ ve TCK‟nın 135. maddesinde kiĢisel verilerin hukuka aykırı Ģekilde kaydedilmesi suçu düzenlemiĢtir225
.
TCK 135. maddenin ilk fıkrasında gerçek kiĢilere ait ve hukuka aykırı olarak kaydedilen her çeĢit bilgi kiĢisel veri olarak kabul edilmektedir226
. Hastaneler, Adli Tıp Kurumu, sendikalar, sigorta Ģirketleri, bankalar gibi pek çok kurum tarafından kiĢilerin sağlık durumları, cinsel yaĢamları, DNA örnekleri ya da siyasal düĢünceleri gibi özellikle bireyin gizli kalmasını isteyeceği bilgiler veri halinde kaydedilmekte ve bunlar arĢivlerin arasında yer almaktadır227. KiĢinin rızası var ise kendisiyle ilgili bilgilerin kayda alınması bu suçu oluĢturmayacaktır. Yine bazı kiĢisel veriler kamu kurumları tarafından verilen hizmetten ötürü kanun hükmünden dolayı alınmaktadır. Bu verilerin kaydedilmesi de söz konusu suçu oluĢturmayacaktır228
. Zira bir hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası bu suç için hukuka uygunluk nedeni teĢkil etmektedir229
.
Telefonla yapılan bankacılık iĢlemleri sırasında konuĢmaya baĢlamadan önce görüĢmelerin kayda alınacağı ilgiliye bildirilmek suretiyle kayıt yapılmaktadır. Ġlgili bu konuĢmaya itiraz etmezse daha sonraki süreçte baĢlatılan soruĢturma ve kovuĢturmada bu görüĢmeler delil olarak kullanılabilecektir. Zira kiĢinin rızası bulunmaktadır. Ancak ilgili kiĢi, otomatik olarak yapılan bu kayıt iĢlemine baĢlarken yapılan kayda rıza göstermezse bu görüĢmeler soruĢturma ve kovuĢturmada delil olarak değerlendirilemeyecektir. KonuĢmada sessiz kalmak da rıza gösterildiği anlamına gelmektedir. KonuĢmaların kaydedileceğine dair açıklama yapılmadan kaydedilen görüĢmeler de hukuka aykırı Ģekilde elde edilmiĢ kabul edilecek ve yargılamada dikkate alınmayacaktır. ĠletiĢimin iki taraflı olması ve kayıt altına almanın da hukuka uygun olması için iki tarafın da rızasının bulunması gerekmektedir230. Yine mobil telefonla ilgili sorunlarla karĢılaĢıldığında sorunu
225
PARLAR / HATĠPOĞLU, s. 2042.
226 PARLAR / HATĠPOĞLU, s. 2043.
227 KUKUL, Metin, Kitle ĠletiĢim Araçları KarĢısında Özel Hayatın Korunması, YayınlanmamıĢ Yüksek
Lisans Tezi, Ġstanbul 2006, s. 130.
228 ÖZKORUL,Ġsmet, Özel Hayata Ve Hayatın Gizli Alanına KarĢı Suçlar (Madde 132-140) ,
http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/174.doc, EriĢim Tarihi:21.06.2009.
229
SOYASLAN, s. 273.
230
ġEN, Ersan, Türk Hukuku‟nda Telefon Dinleme Gizli SoruĢturmacı X Muhabir, Ankara- 2009, s. 150- 151.
çözmek amacıyla telefonla müĢteri hizmetlerine bağlanılmakta, burada da görüĢmelerin kaydedileceği bilgisi verilmektedir. Olumsuz rıza açıklaması beyan edilmediği takdirde, yapılmıĢ olan bu görüĢmeler de ilerde aleyhe delil olarak kullanılabilecektir.
KiĢilerin siyasî, felsefî veya dinî görüĢlerine, ırkî kökenlerine, ahlâkî eğilimlerine, cinsel yaĢamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına iliĢkin bilgileri kiĢisel veri olarak hukuka aykırı bir Ģekilde kaydeden kimsenin cezalandırılacağı aynı maddenin ikinci fıkrasında yer almaktadır. Suçun oluĢması için bunlardan birisinin ya da birkaçının hukuka aykırı olarak kaydedilmesi yeterli olacaktır231
. Belirtilmesi gereken diğer bir nokta da, bu sayılan sebeplerin kiĢisel sebepler olduğu ve bunların suçun nitelikli hallerinden birisini oluĢturmadığıdır. Diğer bir ifade ile bu suç için uygulanacak olan yaptırım temel cezayla aynı olacaktır.232
b) KiĢisel Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme Suçu KiĢisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunda, kiĢisel verilerin bir baĢkasına hukuka aykırı olarak verilmesi, ifĢa edilmesi ve herhangi bir Ģekilde bu verilerin ele geçirilmesi gibi seçimlik hareketler yer almaktadır. KiĢisel verilerin nasıl ve ne Ģekilde oluĢturulduğunun bir önemi bulunmamaktadır. Hukuka uygun Ģekilde oluĢturulan bir kiĢisel verinin bir baĢkasına verildiği anda bu suç vücut bulacaktır. Bu suçun faili özel bir kurum ya da kiĢi olabileceği gibi bir kamu görevlisi de olabilmektedir233. Örneğin, önleme amaçlı olarak yapılan telefon dinlemeleri sonucu elde edilen kiĢiye ait bilgiler üçüncü bir kiĢiye verildiği takdirde yapılan bu eylemle TCK‟nın 136. maddesi ihlal edilmiĢ olacaktır.
Kamu makamları bazı durumlarda yetkilerini kullanarak gerçek veya tüzel kiĢilerin elinde bulunan bilgileri, verileri elde etmek istemektedirler. Bu istemlerini gidermek için de telefon dinleme ve kaydetme taleplerine ihtiyaç duymaktadırlar. Bu taleplerin iyi değerlendirilmesi gerekmektedir. Çünkü kamusal makamlar bu yetkilerini kullanırken kanunlarda belirtilen Ģartlara, kayıtlara itibar etmeden, biran önce isteklerinin yerine gelmesini de talep edebilirler. BaĢka açıdan bakıldığında ise özel hukuk kiĢileri hem kamu makamlarının husumetini üzerilerine çekmek istememeleri hem de özel hayatın
231
PARLAR/ HATĠPOĞLU, s.2045.
232
ÖZKORUL, EriĢim Tarihi:21.06.2009.
gizliliğini ihlal etmeme gibi endiĢelerden dolayı üzerlerine büyük sorumluluk düĢmekte ve daha titiz davranmaları gerekmektedir234
. c) Verileri Yok Etmeme Suçu
KiĢisel veriler kiĢiye ait olan her türlü bilgi Ģeklinde ifade edilebilir. Kanunlarda belirlenmiĢ olan sürelerin geçirilmiĢ olmasına rağmen verileri sistem içinde yok etmekle görevli olan kiĢilerin, bu görevlerini yerine getirmemeleri durumunda TCK‟nin 138. maddesindeki yaptırımla karĢılaĢmaları kaçınılmaz olacaktır.
Kanaatimizce bu konuda da eksiklikler bulunmaktadır. Burada sistem içerisinde yok etmeden bahsedilmiĢtir. Ancak sistem hakkında herhangi bir bilgi verilmemiĢtir. Diğer bir husus, CMK md. 137/3‟te, CMK md.135‟e göre verilen kararın uygulanması sırasında
Ģüpheli hakkında kovuĢturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ya da aynı maddenin birinci fıkrasına göre hâkim onayının alınamaması halinde, bunun uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl son verileceği, bu durumda, yapılan tespit veya dinlemeye iliĢkin kayıtların Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edileceği düzenlenmektedir. Bu on gün içinde yok etme iĢlemi gerçekleĢmezse bu durumda verileri yok etmeme suçu gündeme gelecektir